Формы и виды франчайзинга

Содержание
ГЛАВА 1 ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА КОМПЛЕКСНОЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ЛИЦЕНЗИИ……….
1.1 Формы и виды франчайзинга……………………………………………..
1.2 Правовое регулирование договора комплексной предпринимательской лицензии……………………………………………………………………

ГЛАВА 2 ОСОБЕННОСТИ ДОГОВОРА КОМПЛЕКНОЙ- ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ЛИЦЕНЗИИ……………………………..

ГЛАВА 3 ОСНОВАНИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ИЗМЕНЕИЯ И ПРЕКРАЩЕНИЯ ДОГОВОРА КОМПЛЕКСНОЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНО
3.1 Форма и регистрация договора комплексной предпринимательской лицензии………………………………………………………………………..
3.2 Продление и перезаключение договора комплексной предпринимательской лицензии……………………………………………..
3.3 Прекращение договора комплексной предпринимательской лицензии……………………………………………………………………….
Сегодня в Казахстане уже никого не удивить товарами и услугами, обозначенными известнейшими товарными знаками таких фирм как "Кока-Кола", "Адидас", "Ксерокс", "Шелл", "Макдональдс" и многих других. Эти товарные знаки однозначно ассоциируются у нас с определенным производителем, имеющим высокую репутацию, и косвенно указывают на высокое качество товаров и услуг.
Одним из эффективных каналов дистрибуции, по которому эти товары распространяются внутри стран и по всему миру, является малоизвестный у нас франчайзинг. Если обратиться с вопросом “Что такое франчайзинг?” к нашим соотечественникам, вряд ли наберется и 10% тех, кто сможет уверенно объяснить суть данного явления. Те, кто знаком с франчайзингом, несомненно, удивятся, узнав, что в США каждое второе предприятие малого бизнеса в начале этого столетия будет работать по договору франчайзинга.
Современный франчайзинг является относительно новым явлением в экономике, хотя его корни уходят в средневековье. До сих пор юридический термин "франшиза" в США и Австралии обозначает передачу кому-либо прав государственной властью, а в Великобритании - передачу прав от имени короля. В средневековой Англии король предоставлял знати различные права, например, собирать налоги на определенной территории в обмен на требуемые власти услуги. Гражданам давались разрешения (франшиза) продавать товары на рынках, участвовать в ярмарках. И в наши дни в Великобритании еще продолжают действовать древние франшизы, предоставляющие их владельцам права на содержание рынков, проведение ярмарок, содержание паромов и мостов. Таким образом, издревле власть делегировала часть своих полномочий в обмен на капитал или требуемые услуги, тем самым закладывая фундамент современного франчайзинга на протяжении веков. Что касается торговой практики, то в Лондоне в XVII веке были учреждены системы торговых гильдий, отдаленно похожих на современные системы франчайзинга. В начале XIX века в той же Великобритании была введена система "связанных домов", сущность которой заключалась в предоставлении властями право на торговлю спиртными напитками только владельцам постоялых дворов по специальной лицензии. Большинство владельцев не имело достаточно средств для приведения постоялых дворов в порядок и оплату лицензии. Эту систему прекрасно использовали пивовары, предоставляя владельцам постоялых дворов заем или сдавая им в аренду имущество, а получая взамен рынок сбыта своего пива и других спиртных напитков. И все-таки огромный толчок в развитии именно коммерческих систем франчайзинга произошел на другом континенте - в США, где франчайзинг после Гражданской войны использовался американской компанией по производству швейных машин "Зингер". Домохозяйки неохотно приобретали новое механическое оборудование, а создание сети собственных продавцов на огромной территории США требовало значительных затрат. Тогда владелец компании стал продавать право на продажу и обслуживание швейных машин компании на определенной территории независимым продавцам. Причем последние платили за машину 60$, а продавали ее за 125$. Хотя данная система и перестала действовать до конца века, многие люди, благодаря ей, стали богатыми, а передовые предприниматели уяснили еще один способ повышения конкурентоспособности за счет резкого расширения рынка сбыта. Наиболее быстро франчайзинг развивался в США в 50-60-е годы в юридической обстановке политики невмешательства, соответствующей нынешнему состоянию в законодательстве Республики Казахстан. Этому помогло также принятие в США закона о товарном знаке, т.к. приобретая право на использование товарного знака известного производителя франчайзи сразу приобретал его репутацию. Услуги, товары повседневного спроса, закусочные быстрого обслуживания стали основой бизнеса многих фирм, работающих по системе франчайзинга. Первая российская франчайзинговая фирма возникла в 1990 году в Тольятти. Непосредственно франчайзингом “Дока” занялась с 1993 г., став членом международной франчайзинговой ассоциации. Сейчас уже успешно действуют также франчайзинговые сети российских фирм, как "Русское бистро", "Русская трапеза" и "Золотой цыпленок" (быстрое питание); "Синий кристалл" (прачечные); "Хлебное дело"; "Партнер" (детское питание); "1 С" (программные продукты); "Модный трикотаж" (розничная торговля).

ГЛАВА 1 ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА КОМПЛЕКСНОЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛСКОЙ ЛИЦЕНЗИИ

В ГК Республики Казахстан впервые появились нормы, регулирующие договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг). Включение их в ГК обусловлено направленной рецепцией ос¬новных механизмов рыночного хозяйства, оправдавших свое существование временем. До принятия Особенной части ГК прежнее законодательство не запрещало осуществление франчайзинговых операций. Однако они не получили распрос¬транения на территории Республики Казахстан.
Термин "франчайзинг "происходит от французского слова "franchise", что означает "льгота, привилегия". Самая ценная и полезная льгота, которая нужна начинающему свой путь в биз¬несе, - это возможность использовать уже отработанные и оправдавшие себя технологии, уже известный и популярный товарный знак, возможность обучиться и получать по ходу дела необходимые консультации. Франчайзинг - это метод прода¬жи товаров и услуг. Система франчайзинга возникла из набора деловых сделок, методов и практической деятельности, которые были известны и использовались на протяжении многих лет.
Если обратиться к истории, то можно найти примеры торговой практики, напоминающие франчайзинг. Один из таких примеров - учреждение системы гильдии в Лондонском Сити в XII веке. Многие приводят в качестве примера систему пабов (пивных баров), хотя это скорее эксклюзивный договор о по¬купке, в котором отсутствуют многие элементы системы льготного предпринимательства. Если использовать точные правовые термины, слово "франшиза" означает передачу прав от имени короля, а в других странах, например, в США и Австралии, в соответствии с формулировками судебных органов, слово "франшиза" означает передачу прав государственной влас¬тью. По сей день в Великобритании существуют древние фран¬шизы, дающие право проводить ярмарки, содержать рынки, предоставлять паромы, мосты и сооружать броды через реки и водные потоки.
Современные приемы франчайзинга получили свое начало в США, когда в XIX веке после Гражданской войны компания по производству швейных машин "Зингер" учредила дилерскую сеть. Однако техника франчайзинга не возникла сиюминутно, благодаря изобретательности какого-то индивида с богатым воображением. Она возникла из решений, разработанных биз-несменами, когда они встречались с проблемами при прове¬дении деловых операций. Можно сказать, что в начале XX века автомобили и безалкогольные напитки стали катализаторами франчайзинговой деятельности, затем было затишье вплоть до 30-х годов, когда Говард Джонсон открыл свою знаменитую сеть ресторанов в США, а 40-е и 50-е годы увидели рожде¬ние многих современных гигантов, работающих в рамках сис¬темы франчайзингового предпринимательства ("Холидэй Инн", "Шератон", "Макдональдс", "Пицца Хат"и др.). Например, в Казахстане функционирует франчайзинговая фирма "Кока-Кола Алматы-Ботлерс" в г.Алматы.
Сейчас система франчайзинговой предпринимательской де¬ятельности широко известна и активно применяется в промышленно развитых странах мира. По этому договору одна сторо¬на передает другой в пользование за плату такие знаки индиви¬дуализации, как фирменное наименование, товарный знак и т.п. франчайзинг является выгодным для обеих сторон. Сторона, предоставляющая свои права в пользование, устанавливает в той или иной мере контроль за бизнесом комплексного лицензиата, имея прибыль от его деятельности. Франчайзинг избавляет комп¬лексного лицензиара от необходимости открывать новые фи¬лиалы и предприятия, вкладывать средства в приобретение основных фондов и наем работников. Лицензиат, в свою оче¬редь, снижает свой предпринимательский риск и ускоряет оку¬паемость капиталовложений. Он получает преимущество пе¬ред конкурентами за счет использования уже известных на рынке средств индивидуализации чужого юридического лица.
Для потребителей франчайзинг выгоден возможностью быстрого насыщения рынка товарами и услугами. Для госу¬дарства - повышением деловой активности и пополнением бюджета. Но есть и потенциально негативные моменты. Ли¬цензиат выступает в гражданском обороте под чужим име¬нем и с чужими знаками индивидуализации. Это может ввести в заблуждение потребителя. Поэтому законодательное регламентирование договора комплексной предпринимательской лицензии направлено на защиту прав потребителей. Этой цели отвечают нормы об обязанности комплексного лицензиата информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них спосо¬бом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуа¬лизации на основании договора комплексной предприниматель-ской лицензии (подпункт 5 ст.899 ГК) и о дополнительной от¬ветственности комплексного лицензиара по требованиям, предъявляемым к лицензиату, о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом (ст.901 ГК).
Создание франчайзинговых сетей имеет определенную опасность для потребительского рынка и в связи с тенденцией к монополизму и ограничению прав комплексного лицензиата. Противодей¬ствию такой тенденции служит ст.900 ГК РК "Ограничительные условия", которая наряду с антимонопольным законодатель¬ством устанавливает рамки франчайзингового соглашения. Это еще один довод к нормативному урегулированию договора комплексной предпринимательской лицензии. И, наконец, нор¬мативное регламентирование данного договора позволит ак-тивизировать его распространение на практике. В этом пози¬ции казахстанского и российского законодателя сходны.
С точки зрения правовой классификации в казахстанском за-конодательстве договор франчайзинга и договор комплекс¬ной предпринимательской лицензии, будучи синонимами, явля¬ются разновидностью лицензионного договора в смысле ст.966 ГК. Поэтому на объекты интеллектуальной собственности, пользование которыми передается по договору комплексной предпринимательской лицензии, распространяются нормы раз¬дела V ГК "Право интеллектуальной собственности".
Термин "комплексная предпринимательская лицензия является достаточно условным и использован законодателем, что¬бы выделить данную группу правоотношений. Поскольку в большинстве стран мира используется термин франчайзинг, казахстанский законодатель, упомянув данный термин в скоб¬ках в названии комментируемой главы, показал, что комплекс¬ной предпринимательской лицензией в Республике Казахстан называется франчайзинг. Тем самым проведена некоторая уни¬фикация с мировым законодательством. В то же время в тек¬сте статей используется терминология, известная нашему за¬конодательству. Таким образом, законодатель наряду с уни¬фикацией сохранил традиции отечественной правовой терминологии.
Понятие "лицензия" неоднозначно и в смысле главы 45 ГК не совладает с понятием лицензии, являющейся предметом регулирования в Указе Президента РКГ имеющем силу Зако¬на, от 17 апреля 1995 г. № 2200 "О лицензировании" (в даль¬нейшем - Указ о лицензировании). В соответствии с п.2 ст.1 Указа о лицензировании "не регулируются настоящим Указом отношения, связанные с выдачей лицензий в рамках заключен¬ного между гражданами и (или) юридическими лицами лицен-зионного договора". Комплексная предпринимательская лицен¬зия как раз и представляет собой разновидность лицензионно¬го договора в рамках и смысле раздела V ГК "Право интел¬лектуальной собственности". "По лицензионному договору сторона, обладающая исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуали-зации (лицензиар), предоставляет другой стороне (лицензиа¬ту) право временно использовать соответствующий объект интеллектуальной собственности определенным способом" (часть 1 п.1 ст.966 ГК). Из данного понимания лицензионного договора вытекает понятие лицензии, используемой в дого¬воре комплексной предпринимательской лицензии (в дальней¬шем для краткости изложения - договор франчайзинга).
Во франчайзинге речь идет не просто о лицензии, а о пред-принимательской лицензии. То есть данный договор возмо¬жен только в сфере предпринимательской деятельности » инициативной деятельности, имеющей в качестве основной цели извлечение прибыли. Отсюда следует, что сторонами дого¬вора могут быть только предприниматели. Термин "комплексная" означает то, что в пользование передается не одно, а несколько (но не менее двух) исключительных и сопутствую¬щих им прав.
По-иному подошел к обозначению комментируемого до¬говора российский законодатель. Соответствующая глава 54 ГК РФ названа, как и договор, "Коммерческая концессия". Так же, как и "комплексная предпринимательская лицензия", тер¬мин "коммерческая концессия" достаточно условен и был из¬бран по мнению комментаторов, "как наиболее близкий по смыслу к английскому "franchising".
Сторонами по договору комплексной предпринимательс¬кой лицензии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Стороной в договоре, предоставляющей комплекс исключительных прав, является комплексный лицен¬зиар, а получателем - комплексный лицензиат. Такая терми¬нология соответствует сторонам лицензионного договора - лицензиару и лицензиату - с добавлением индивидуализирую¬щей специфики в определении понятия договора комплексной предпринимательской лицензии (п.1 ст.896 ГК) - "комплексный". В остальных статьях главы 45 ГК стороны договора франчай¬зинга называются для удобства сокращенно - лицензиар и ли¬цензиат, имея в виду комплексного лицензиара и лицензиата. Для проведения разграничения отношений, регулируемых до¬говором франчайзинга, с одной стороны, и отношений, связан¬ных с получением лицензии в соответствии с Указом о лицен¬зировании, с другой стороны, желательно стороны в догово¬ре франчайзинга называть комплексный лицензиар и комплекс¬ный лицензиат.
Договор франчайзинга является возмездным. Форма, спо¬соб и сроки оплаты пользования исключительными правами оп¬ределяются сторонами по договору. Вознаграждение по до¬говору комплексной предпринимательской лицензии может выплачиваться лицензиатом лицензиару в форме фиксирован¬ных разовых или периодических платежей, отчислений от вы¬ручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых ли¬цензиаром для перепродажи, или в иной форме, предусмот¬ренной договором. В мировой практике наиболее распрост¬раненным является первоначальный взнос фиксированной сум¬мой сразу после заключения договора (так называемый "пау¬шальный платеж"), а затем повременные отчисления в опре¬деленном проценте от суммы оборота товаров, услуг, ра-бот (так называемые "роялти"). Кроме того, за предостав¬ленные комплексные предпринимательские сублицензии лицен¬зиат обычно выплачивает лицензиару определенный процент от оборота сублицензиата. В мировой практике франчайзинговая деятельность, имеющая низкие затраты начального перио¬да (примерно между 25000 долл. и 50000 долл.), финансиру¬ется собственным капиталом или в сочетании с краткосрочны¬ми банковскими кредитами. При наличии более высоких затрат часто используются долгосрочные обычные или компенсаци¬онные кредиты. В некоторых случаях лицензиар предоставля¬ет часть финансирования своим лицензиатам посредством вы¬пуска долговых обязательств для проведения начальной под¬готовки персонала и выплаты цены за приобретение лицензионного комплекса, а также для покупки исходных товарно-ма-териальных запасов.
Объектом договора являются исключительные права. "Ис-ключительным правом на результат интеллектуальной твор¬ческой деятельности или средство индивидуализации призна¬ется имущественное право их обладателя использовать объект интеллектуальной собственности любым способом по своему усмотрению" (часть 1 п.1 ст.964 ГК). В то же время следует понимать, что "исключительное право на результат интеллек-туальной творческой деятельности или средство индивидуали¬зации существует независимо от права собственности на мате¬риальный объект, в котором такой результат или средство индивидуализации выражены" (ст.968 ГК).
Из п.1 ст.896 ГК вытекает, что обязательными объектами исключительных прав в договоре франчайзинга являются фир¬менное наименование и охраняемая коммерческая информа¬ция. Невключение в договор этих элементов не позволяет счи¬тать подписанное соглашение договором франчайзинга, даже несмотря на его название. Поэтому в отношении договоров, не имеющих своим объектом фирменное наименование или охраняемую коммерческую информацию или хотя и включа¬ющих упомянутые объекты, но не названных франчайзингом, действуют правила, предусмотренные сторонами в догово¬ре, и общие нормы ГК.
Национальными и международными правовыми актами по вопросам франчайзинга чаще всего в понятие франчайзинга включается и третий обязательный элемент - постоянное кон¬сультационное содействие в организации бизнеса. В казахстан¬ском законодательстве оно заменено обязанностью лицензи¬ара провести консультирование лицензиата по вопросам, свя¬занным с осуществлением пользования переданных ему исклю¬чительных прав. Такое консультирование может иметь не для¬щийся в течение действия всего договора, а, допустим, еди¬новременный характер.
Понятие "охраняемая коммерческая информация", исполь¬зуемое в главе 45 ГК, является производным от понятия "ин¬формация, составляющая служебную или коммерческую тай¬ну". В соответствии с п.1 ст.126 ГК "гражданским законодатель¬ством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет дей¬ствительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации прини¬мает меры к охране ее конфиденциальности".
Понятие "охраняемая коммерческая информация" подпадает также под действие главы 55 ГК "Право на защиту нераск¬рытой информации от незаконного использования". Лицо, пра¬вомерно обладающее технической, организационной или ком¬мерческой информацией, в том числе секретами производ¬ства (ноу-хау), неизвестной третьим лицам (нераскрытая ин-формация), имеет право на защиту этой информации от неза¬конного использования, если соблюдены условия, установлен¬ные п.1 ст.126 ГК. Право на защиту нераскрытой информации от незаконного использования возникает независимо от выпол¬нения в отношении этой информации каких-либо формальнос¬тей (ее регистрации, получения свидетельств и т.п.). Правила о защите нераскрытой информации не применяются в отно¬шении сведений, которые в соответствии с законодательными актами не могут составлять служебную или коммерческую тайну (сведения о юридических лицах, правах на имущество и сделках с ним; сведения, подлежащие представлению в каче¬стве государственной статистической отчетности и др.). Пра¬во на защиту нераскрытой информации действует до тех пор, пока сохраняются условия, предусмотренные п.1 ст.126 ГК (ст.1018 ГК).
Помимо обязательных, наиболее распространенными объектами исключительных прав в договоре франчайзинга яв¬ляются товарные знаки (знаки обслуживания), изобретения, полезные модели, промышленные образцы, наименования мест происхождения (указания происхождения) товаров, не¬раскрытая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау). Однако это могут быть и другие результаты интел¬лектуальной деятельности и средства индивидуализации участ¬ников гражданского оборота, товаров, работ или услуг. Бу¬дучи объектом договора, весь передаваемый комплекс ис¬ключительных прав образует понятие "лицензионный комп¬лекс".
Обязательными, сопутствующими лицензионному комплексу (имущественным исключительным правам) в договоре фран¬чайзинга являются неимущественные права - деловая репута¬ция и коммерческий опыт. Такое понимание вытекает из п.2 ст.896 ГК, где "договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионного комп¬лекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиа¬ра в определенном объеме". Под коммерческим опытом понимаются знания и навыки, не подпадающие под понятие "не¬раскрытая информация" в смысле главы 55 ГК.
Статья 143 ГК относит деловую репутацию к неимуществен¬ным правам. Законодательство не содержит определения деловой репутации. В обычном понимании репутация представ¬ляет собой сложившееся о лице мнение, основанное на оцен¬ке его общественно значимых качеств. Соответственно, де¬ловая репутация - это оценка профессиональных качеств для физического лица и степень доверия и заинтересованности в деловых контактах - для юридического лица. Деловая репу¬тация коммерческого юридического лица в промышленно раз¬витых странах называется "гудвилл" или "доброе имя". Обыч¬но стоимостная оценка неимущественного права не предпола¬гается. Однако деловая репутация может явиться исключени¬ем из этого правила. На практике определить стоимость де¬ловой репутации юридического лица не сложно. Разница между продажной ценой предприятия при продаже его вместе с фирменным наименованием и себестоимостью совокупности объектов, составляющих имущество предприятия, составля¬ет цену деловой репутации. В Казахстане сложились даже правила отражения гудвилла на балансе предприятия.
Лицензионный комплекс, деловая репутация и коммерчес¬кий опыт передаются лицензиату для использования в опреде¬ленном объеме. Объем использования определяется дого¬вором, но не может выходить за пределы правила: "никто не может передать прав больше, чем имеет сам". Возможно как точное определение в договоре передаваемых прав, так и определение границ их использования (допустим, минималь¬ных и максимальных). Объем использования прав может быть ограничен территорией использования. Например, лицензиату разрешается использовать фирменное наименование лицензи¬ара в точках, расположенных на территории Карагандинской области. Не указание в договоре объема передаваемых прав означает право на использование их лицензиатом в пределах использования их лицензиаром. Объем использования передан¬ных по договору прав может быть ограничен сферой, видом деятельности или иным условием. Например, договором мо¬жет быть оговорено право лицензиата продавать только то¬вар, полученный от лицензиара, или использовать полученные права только в сфере строительства в сельской местности.
Законодательными актами могут быть установлены ограни¬чения по применению договора комплексной предприниматель¬ской лицензии в отдельных сферах предпринимательской деятельности. На момент принятия Особенной части ГК такие спе¬циальные ограничения законодательными актами предусмот¬рены не были.
Отношения по франчайзингу оформляются договором. Договор комплексной предпринимательской лицензии должен быть заключен в письменной форме. Договор, совершенный в письменной форме, должен быть подписан сторонами или их представителями, если иное не вытекает из обычаев делово¬го оборота. При заключении договора допускается использо¬вание средств факсимильного копирования подписи, если это не противоречит законодательству или требованию одной из сторон. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. В отношении исключительных прав, передача которых в пользование по законодательству РК дол¬жна быть зарегистрирована, договор считается действитель¬ным при условии такой регистрации.
ГК РК не требует регистрации договора комплексной пред-принимательской лицензии. В то же время такое правило мо¬жет быть установлено законодательством, которое будет принято в развитие франчайзинговых отношений. Регистрация фиксирует информацию о комплексной предпринимательской лицензии. Защита прав потребителей требует максимальной информированности о производителе товаров и услуг, с кото¬рыми обычно связывается ожидание определенного качества. Поэтому по иному к этой проблеме подошел российский за¬конодатель. Аналог казахстанской комплексной предпринима¬тельской лицензии - российская коммерческая концессия - воз¬никает только при регистрации договора органом, осуществив¬шим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя-лицензиара. Если же правообладатель за¬регистрирован в качестве юридического лица или индивиду¬ального предпринимателя в иностранном государстве, регист¬рация договора коммерческой концессии производится орга¬ном, осуществившим регистрацию юридического лица или ин¬дивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. Предвидя развитие франчайзинговых отношений между РК и РФ и в целях унификации, желательно в законодательстве, обеспечивающем франчайзинговую деятельность, ввести не¬обходимость регистрации договора комплексной предприни¬мательской лицензии.
В мировой практике франчайзинг оформляется обычно еди¬ным договором с соответствующими приложениями к нему. Казахстанская практика к середине 90-х годов по данному вопросу не сложилась в виду отсутствия франчайзинговых сетей. В РФ на тот же период можно говорить только о самом нача¬ле внедрения франчайзинга (коммерческой концессии по за¬конодательству РФ), в основном, в сфере быстрого питания. При этом вместо одного договора в практику было введено использование трех отдельных договоров: по использованию товарного знака, по закупу и обслуживанию оборудования, по разрешению остальных проблем франчайзинговой деятельно¬сти. Договор на закупку и обслуживание оборудования обес¬печивает лицензиата необходимым дизайном, архитектурой и инженерной поддержкой, требующейся для обустройства помещений. Использование для этих целей договора лизинга распространено в РК и РФ меньше, чем это принято в запад¬ной практике. Разделив один общий договор франчайзинга на несколько отдельных договоров, лицензиары выяснили, что таким образом легче осуществлять контроль за деятельнос¬тью лицензиата. Когда договор точно распределяет обязан¬ности, лицензиары могут более эффективно защищать свои права в суде. Однако такая практика постоянно будет ставить проблему определения возможности применения к данным отношениям норм ГК о франчайзинге. Поэтому в любом слу¬чае желательно составление одного или основного, обобща¬ющего иные сопутствующие соглашения, договора о комп¬лексной предпринимательской лицензии.
Закон определяет непременные обязанности лицензиара. Статья 898 ГК предусматривает в качестве обязанностей ли¬цензиара передачу технической и коммерческой документа¬ции лицензиату, а также иной информации, необходимой ли¬цензиату для осуществления прав, предоставленных ему по договору. Объем и сроки передаваемой информации опре¬деляются договором. Обязанностью лицензиара является обучение и консультирование лицензиата по вопросам, связан¬ным с осуществлением переданных ему прав. При отсутствии в договоре условий и сроков передачи информации, обучения и консультирования лицензиата данные позиции определяются по усмотрению лицензиара. В понятие "передача технической и коммерческой документации" вкладывается и передача ли¬цензиату предусмотренных договором лицензий с обеспече¬нием их оформления в установленном порядке. Если догово¬ром комплексной предпринимательской лицензии не предус¬мотрено иное, лицензиар обязан контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказы¬ваемых) лицензиатом на основании договора. Договором мо¬гут быть предусмотрены и другие обязанности лицензиара.
В отличие от лицензиара для лицензиата ГК не предусмот¬рены непременные и неизменимые договором обязанности. Обязанности лицензиата очерчиваются договором. Однако, если иное не предусмотрено договором, лицензиат в соот¬ветствии со ст.899 ГК обязан, во-первых, использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности лицензионный комплекс лицензиара указанным в договоре образом. Во-вторых, лицензиат обязан допускать лицензиара на свою производственную территорию, предоставлять ему необходимую документацию и оказывать содействие в полу¬чении информации, необходимой для осуществления контро¬ля за правильным использованием предоставленных исключи-тельных прав. Понятия "необходимая информация", "оказание содействиями "правильное использование прав" являются в зна¬чительной мере субъективными и могут быть объективизиро¬ваны только судебным решением в случае спора. Лицензиат должен предоставить право лицензиару проводить инспекции предприятия в любое время в пределах нормального рабоче¬го дня. Лицензиат должен принять необходимые меры для немедленного исправления недостатков, замеченных при ка¬кой-либо инспекции. Если по какой-либо причине лицензиат не сможет исправить такие недостатки в течение времени, пред¬ложенного лицензиаром, лицензиар имеет право исправить данные недостатки за счет лицензиата.
Нередко размер платежей за комплексную предпринима¬тельскую лицензию связан с объемами продаж и доходом лицензиата. Поэтому обязанность лицензиата предоставлять необходимую информацию соответствует важному праву ли¬цензиара знакомиться по мере необходимости с бухгалтерс¬ким учетом, документацией и отчетностью лицензиата. Такое право позволяет лицензиару контролировать продажи лицен¬зиата и осуществлять надзор за деятельностью франшизного предприятия.
Лицензиат должен аккуратно документировать все вало¬вые продажи, уплату налогов и другие выплаты. Эти данные должны содержаться в регулярно предоставляемых лицен¬зиару отчетах, включая документацию, представляемую на¬логовым органам. Для борьбы с искажениями отчетности в практике других стран стороны обычно в договоре устанавли-вают штрафные санкции за подобное нарушение. Кроме того, лицензиар имеет право провести независимую аудиторскую проверку бухгалтерии лицензиата. Если при такой проверке выяснится, что какие-то суммы были занижены в отчете, пре¬доставленном лицензиатом, лицензиат должен немедленно по требованию лицензиара выплатить ему разницу и предусмот¬ренные договором штрафные санкции. Выявление данных и иных нарушений в бухгалтерском учете лицензиата влекут право лицензиара отнести на лицензиата также и расходы по аудиту.
В-третьих, для лицензиата является обязательным соблю¬дение всех инструкций и указаний лицензиара в отношении ха¬рактера, способов и условий использования переданных в пользование исключительных прав, в том числе указаний, каса¬ющихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых лицензиатом при осуществлении предоставленных ему по договору прав. В-четвертых, лицен¬зиат обязан не разглашать секреты производства лицензиара и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. И, наконец, в-пятых, лицензиат обязан информи¬ровать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименова¬ние, товарный знак, знак обслуживания или иное средство ин-дивидуализации на основании договора комплексной предпри¬нимательской лицензии. Законодатель не оговорил конкрет¬ный способ предупреждения покупателя. Поэтому споры по поводу "наиболее очевидного способа предупреждения о франчайзинге" будут разрешаться субъективно судом. Бес¬спорной является лишь ситуация, когда лицензиат рядом с фир¬менным наименованием, товарным знаком и знаком обслужи¬вания пишет "франчайзинг", "франчайзинговое предприятие", "на основании договора франчайзинга" и т.п. Если работы или услуги выполняются на основании заказа по объявлению или рекламному буклету, сведения о франчайзинге должны быть указаны в самом объявлении или рекламном буклете.
Кроме того, две обязанности лицензиата вытекают из фак¬та выступления под чужим именем в гражданском обороте. Лицензиат не должен вводить в заблуждение потребителя в отношении качества товара, продаваемого под чужим товар¬ным знаком. Поэтому лицензиат обязан, во-первых, обеспе¬чивать соответствие качества производимых им на основе до-говора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг ка¬честву аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно лицензиатом, и, во-вторых, оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, при¬обретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у лицензиара.
За пределами императивных требований стороны в дого¬воре могут оговорить любые условия, не противоречащие законодательству. Нередко стороны договора франчайзинга в экономически развитых странах проводят страхование франчайзинговой деятельности. Обычно в договоре на лицензиата накладывается обязанность до открытия франшизного пред-приятия за свой счет приобрести на срок действия договора франчайзинга страховой полис (полисы), защищающий лицен¬зиата и лицензиара от любой претензии или требования в отно¬шении причинения физического ущерба личности или собствен¬ности, смерти, а также любого убытка, задолженности или расхода, возникающего в результате или в связи с осуществ¬лением франчайзинговой деятельности.
Статья 900 ГК содержит перечень условий, достаточно ча¬сто используемых в странах с развитой системой франчайзин¬га. Одно из них направлено на исключение конкуренции под одним фирменным наименованием на определенной террито¬рии. Юридически такое условие выражается в закреплении в договоре обязательства лицензиара не выдавать других ана¬логичных комплексных предпринимательских лицензий для их использования на закрепленной за лицензиатом территории либо воздержаться от непосредственной самостоятельной деятель¬ности на этой территории.
Альтернатива вышеизложенной ситуации заложена в раз¬деле V ГК "Право интеллектуальной собственности". Поскольку договор франчайзинга является разновидностью лицензионно¬го договора, то и нормы, регулирующие лицензионный дого¬вор (ст.966 ГК), распространяются на договор комплексной предпринимательской лицензии. В соответствии с п.2 ст.966 ГК "лицензионный договор может предусматривать предостав¬ление лицензиату:
1) права использования объекта интеллектуальной собствен¬ности с сохранением за лицензиаром возможности его исполь¬зования и права выдачи лицензии другим лицам (простая, неис¬ключительная лицензия);
2) права использования объекта интеллектуальной собствен¬ности с сохранением за лицензиаром возможности его исполь¬зования, но без права выдачи лицензии другим лицам (исклю¬чительная лицензия);
3) других не противоречащих законодательным актам ус¬ловий использования объекта интеллектуальной собственнос¬ти.
Если в лицензионном договоре не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной)".
Из этого следует, что если иное не оговорено договором, то комплексный лицензиар в договоре франчайзинга имеет право сам использовать объект исключительной собственнос¬ти, право на использование которого, вошло в лицензионный комплекс, и имеет право заключить договор франчайзинга с другим лицом в отношении исключительных прав, вошедших в предыдущую комплексную лицензию.
Договором франчайзинга может быть предусмотрено обя¬зательство не конкурировать с лицензиаром на территории использования комплексной предпринимательской лицензии в отношении предпринимательской деятельности, осуществля¬емой лицензиатом с использованием принадлежащих лицензи¬ару исключительных прав. Данное правило в сфере услуг оз¬начает, что лицензиат может оказывать предусмотренные договором услуги только в дни или часы, когда их не оказыва¬ет лицензиар на данной территории. Сферу производства как таковую данное правило не затрагивает. Однако реализация произведенного продукта может осуществляться на франчайзинговой территории в объеме, не превышающем разницу между ожидаемым спросом и объемом аналогичной продук¬ции, выставляемой лицензиаром на продажу в пределах франчайзинговой территории.
Договором франчайзинга может быть предусмотрено обя¬зательство лицензиата не получать других комплексных пред¬принимательских лицензий у конкурентов (потенциальных кон¬курентов) лицензиара. Причем речь может идти как о лицен¬зии на аналогичные исключительные права, так и на иные, как на той же территории, так и на другой. Под понятие конкурента трудно подвести формальный объективный критерий. Таковым, вероятно, можно было бы считать предпринимателя, устра¬нение которого с рынка увеличило бы чистый доход лицензи¬ара.
Договором франчайзинга может быть предусмотрено обя¬зательство лицензиата согласовывать с лицензиаром место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Необходимость по договору согласовать место расположения помещения означает, что место расположения имеет коммерческое значе¬ние, информация о котором входит составным элементом в нераскрытую информацию (см. главу 55 ГК) или коммерчес¬кий опыт (см. п.2 ст.896 ГК) лицензиара. То же можно отнес¬ти к внешнему и внутреннему оформлению помещения.
Большинство ограничительных условий не являются непра¬вомерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе с точки зрения состояния соответствую¬щего рынка и экономического положения сторон на предмет противоречия антимонопольному законодательству. В случае несоответствия их ст.7 Закона Казахской ССР от 11 июня 1991 г. № 657-ХИ "О развитии конкуренции и ограничении монополис¬тической деятельности" они могут быть признаны недействи-тельными по иску антимонопольного органа или другого заин-тересованного лица. То есть такие условия договора являют¬ся оспоримыми.
Принцип свободы договора действует в части, не нарушаю¬щей принцип свободы предпринимательства. Поэтому п.2 ст.900 ГК предусмотрел недействительность двух типов огра¬ничительных условий при любых обстоятельствах. Во-первых, являются недействительными ограничительные условия дого¬вора комплексной предпринимательской лицензии, в силу ко¬торых лицензиар вправе определять цену продажи товара лицензиатом, либо устанавливать верхний или нижний предел указанных цен. Установление фиксированной цены нарушает связь между спросом и предложением, нарушает саморегу¬ляцию рынка, и, соответственно, приводит к демпингу и разо¬рению конкурентов либо к высоким ценам и саморазорению. Отсутствие на рынке конкурентов приведет к монополии. По¬этому лицензиар не может напрямую сформировать ценовую политику лицензиата. Однако стоимость комплексной предпри¬нимательской лицензии, обязательство использовать продук¬цию, товары и определенные услуги лицензиара оказывают косвенное влияние на формирование цены продукции (работ, услуг) лицензиата. Кроме того, возможность согласования цены между сторонами не исключается.
Во-вторых, являются недействительными ограничительные условия договора комплексной предпринимательской лицен¬зии, в силу которых лицензиат вправе продавать товары, вы¬полнять работы или оказывать услуги исключительно опреде¬ленной категории покупателей (заказчиков) либо исключитель¬но покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории. Речь идет не о выборе клиента-контрагента лицензиатом по своему усмотрению, а о недопустимости оказывать по свое¬му усмотрению услуги определенной категории граждан. Это значит, что лицензиат - юридическое лицо при использовании в своей деятельности исключительных прав лицензиара заклю¬чает публичные договоры в смысле ст.387 ГК. Публичным договором в рассматриваемой ситуации признается договор, заключенный лицензиатом с третьими лицами во исполнение договора франчайзинга и устанавливающий обязанности лицен¬зиата по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятель¬ности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Лицензиат не вправе оказывать предпочтение од¬ному лицу перед другим в отношении заключения договора, кроме случаев, предусмотренных законодательством. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного до¬говора устанавливаются лицензиатом одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законодатель¬ством допускается предоставление льгот для отдельных ка¬тегорий потребителей. Отказ лицензиата от заключения пуб¬личного договора при наличии возможности предоставить по¬требителю соответствующие товары (работы, услуги) не до¬пускается. Если лицензиат необоснованно уклоняется от зак¬лючения договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом слу¬чае лицензиат обязан возместить клиенту убытки, вызванные отказом заключить договор. Смысл запрета делить покупате¬лей (заказчиков) на категории вызван опасением прикрепления определенных покупателей (заказчиков) к определенным пользователям, что практически означает территориальный раздел рынка.
Контроль за надлежащим осуществлением лицензиатом обязанностей по договору - не только право, но и обязан¬ность лицензиара. Предоставляя свое фирменное наименова¬ние, товарный знак и другие средства индивидуализации, ли¬цензиар в гражданском обороте берет на себя часть ответ¬ственности лицензиата. Лицензиар несет субсидиарную ответ-ственность по предъявляемым к лицензиату требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) лицензиатом по договору ком¬плексной предпринимательской лицензии (о субсидиарной от¬ветственности см. ст.357 ГК). То есть при недостаточности средств на счете лицензиата истец или суд могут привлечь лицензиара в качестве соответчика. Однако после обращения взыскания на имущество лицензиара он может возместить по¬несенные потери путем подачи регрессного иска к лицензиату при условии подачи такого иска в течение трех лет и появлении у лицензиата, который не был объявлен банкротом, необхо¬димых средств для удовлетворения иска.
Требования к лицензиару подчинены общим правилам об ответственности продавца за качество продаваемых товаров, установленным ст. ст. 422-430 ГК (см. также специальные правила о розничной купле-продаже - ст. ст. 455-457 ГК) и общим правилам об ответственности подрядчика за качество выполненных работ, установленным ст.ст.632-636 ГК (см. так¬же специальные правила об ответственности за качество ра¬бот, выполняемых по бытовому подряду - ст.648 ГК). Эти правила распространяются и на оказание возмездных услуг (ст.687 ГК).
Российское законодательство содержит еще одно усло¬вие, к сожалению, не воспринятое казахстанским законодате¬лем. В соответствии с п.2 ст.1034 ГК РФ "по требованиям, предъявляемым к пользователю (комплексному лицензиату -И.Ж.) как изготовителю продукции (товаров) правообладателя (комплексного лицензиара), правообладатель от¬вечает солидарно с пользователем". Конечно, такая норма идет вразрез с принципом самостоятельной имущественной ответ¬ственности юридического лица, но зато более последователь¬но защищает права потребителей.
Договором комплексной предпринимательской лицензии может быть предусмотрено право лицензиата разрешить ис¬пользование предоставленных ему всех или отдельных исклю¬чительных прав другим лицам на условиях, согласованных им с лицензиаром либо определенных в договоре. Сублицензия выгодна и лицензиару и лицензиату. Оба они получают с дея¬тельности сублицензиата доход, а лицензиар еще и проводит дополнительную рекламу, улучшая свой гудвилл. Поэтому в договоре комплексной предпринимательской лицензии может содержаться обязанность лицензиата выдать в течение опре¬деленного периода времени определенное количество суб¬лицензий с указанием или без указания территории их исполь¬зования. Договор сублицензии заключается исходя из двух принципов: "свободы договора" и "невозможности передать прав больше, чем имеешь". Однако если в договоре субли¬цензии не предусмотрены какие-либо условия, то применя¬ются правила основного договора лицензиара с лицензиатом.
Из предыдущих положений вытекает, что договор комп¬лексной предпринимательской сублицензии не может быть заключен на более длительный срок, чем основной договор лицензиара с лицензиатом. Прекращение договора комплек¬сной предпринимательской лицензии прекращает все догово¬ры комплексной предпринимательской сублицензии. Однако в этом случае речь идет только о прекращении договора, свя¬занном с истечением срока, на который он был заключен. При досрочном прекращении основного договора лицензиат утра¬чивает право использования исключительных прав. Поэтому, если иное не предусмотрено договором и если не возражает лицензиар, при досрочном прекращении договора права и обязанности лицензиата по договору комплексной предприни¬мательской сублицензии переходят к лицензиару. Таким об-разом, договор субфранчайзинга продолжает действовать, трансформируясь в договор франчайзинга. В то же время, если основной договор лицензиара с лицензиатом по основаниям, предусмотренным законодательными актами, является недей¬ствительным, недействительными являются и заключенные в соответствии с ним договоры комплексной предприниматель¬ской сублицензии.
Данное правило защищает права сублицензиатов, но накла¬дывает определенные обязанности на лицензиара. В то же время для лицензиара фигуры лицензиата и сублицензиата кон¬солидированы в отношениях франчайзинг-субфранчайзинг. В силу п.2 ст.904 ГК сублицензиат отвечает непосредственно перед лицензиаром за причиненный ему вред, хотя и не со-стоит с ним в прямых договорных отношениях. В этих случаях лицензиат несет субсидиарную ответственность за вред, при¬чиненный лицензиару действиями сублицензиатов. Однако до¬говором могут быть предусмотрены иные форма и порядок ответственности. Естественно, при привлечении лицензиата к субсидиарной ответственности у него появляется право регрессного иска к сублицензиатам.
Договор комплексной предпринимательской лицензии мо¬жет быть изменен или расторгнут в соответствии с правилами, предусмотренными главой 24 ГК. Помимо общих оснований, специальные правила изменения и расторжения договора пре¬дусмотрены главой 45 ГК. Одним из случаев изменения или расторжения договора может стать изменение объекта фран-чайзинга.....