Новые виды договоров в гражданском праве

Содержание
ВВЕДЕНИЕ…………………………...……………………………………......7
1 Общие положения о договоре……...………..…………………………....10
1.1 Понятие и значение договора……...………………..…………………....11
1.2 Содержание и форма договора..………………………..…………….......14
2 Классификация новых видов договоров, закрепленных в гражданском законодательстве…………………………………………………18
2.1 Договор лизинга: понятие, сущность, значение, особенности правового регулирования и виды…..………………………………………………….………18
2.2 Договор факторинга: понятие, значение и особенности правового регулирования………………………………………………………………….…...27
2.3 Договор франчайзинга: понятие, цели, значение и особенности правового регулирования…………………………………………………………..34
3 Роль новых видов договоров при формировании рыночной экономики в Республики Казахстан……………………………………………43
3.1 Тенденции развития договора в условиях рыночных отношений..……43
ЗАКЛЮЧЕНИЕ……………………....……………………………….……..48
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ……………….……..51
ПРИЛОЖЕНИЕ…………………………………………………………...…
Казахстан молодое государство, строящее рыночную экономику и связанные с ней рыночные отношения в то время, когда многие другие независимые страны уже прошли этот путь. Начиная с 1991 года с обретением Казахстаном независимости и статуса суверенного государства, это поначалу призрачное понятие «рыночные отношения» прочно вошли в наше сознание, и стали основой нашей жизни. Произошла трансформация нашего общества, изменилось мировоззрение каждого из нас, сегодня работает совершенно иная политическая, правовая и экономическая системы, чем до принятия суверенитета.
В связи с приятием суверенитета, обретением независимости, остро встала проблема реформирования нормативно-правовой базы существовавшей в Казахстане на данный период. Переход к качественно новым общественным отношениям, возникающим в процессе осуществления предпринимательской деятельности, породил возникновение новых правовых институтов, ранее не известных казахстанскому законодательству. Рынок стремительно ворвался в нашу жизнь, внося свои поправки и ломая сложившиеся устои. Все больше людей стало стремиться открыть свой бизнес, чтобы реализовать свои способности и получить соответствующее вознаграждение в виде прибыли и упрочнения социального статуса. В Казахстане стали зарождаться и развиваться отношения пришедшие к нам из мировой практики, такие как: лизинговые отношения, отношения по уступке права денежного требования, а также отношения складывающиеся в ходе осуществления предпринимательской деятельности между комплексным лицензиаром и лицензиатом по договору франчайзинга. Да, отношения существовали, но в связи с тем, что они не были законодательно урегулированы, это породило большую неразбериху при заключении договоров.
Для дальнейшего развития рыночных отношений, законодателями был разработан и впоследствии введен в действие Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть), где наряду с традиционными, нашли отражение и новые виды договоров: лизинг – как один из разновидностей договора имущественного найма, договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) и договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинг).
//Вообще вопросы о сущности и значении новых видов договоров ныне включенных в ГК РК и ранее вызывали и продолжают вызывать большой теоретический и практический интерес. Актуальность данной проблематики подтверждается живым интересом ученых Казахстана, России и т.д., трудами, посвященными их исследованиям, в частности эти вопросы неоднократно исследовались в работах Сулейменова М.К., Диденко А.Г., Покровского Б.В., Жакенова В.А., Яковлева В.П., Жанайдарова И.У., а также ряда других авторов.
В настоящей дипломной работе ставилась цель проанализировать следующий круг вопросов: понятие и значение гражданско-правовых договоров; форма и содержание гражданско-правового договора; классификация и заключение гражданско-правовых договоров; понятие, сущность и значение договора лизинга, его правовые особенности и виды; понятие, значение и особенности договора факторинга; понятие, цели, значение и особенности договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга); преимущества и недостатки использования франчайзинга; правовое обеспечение франчайзинговых отношении в РК; тенденции развития договора в условиях рыночных отношений.
Договор представляет собой один из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны. Это и порождает общий интерес сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Поэтому именно договор основанный на взаимной заинтересованности сторон, способен обеспечить такую организованность, порядок и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью самых жестких административно-правовых средств.
Договор – это и наиболее оперативное и гибкое средство связи между производством и потреблением, изучение потребности и немедленного реагирования на них со стороны производства. В силу этого именно договорно-правовая форма способна обеспечить необходимый баланс между спросом и предложением, насытить рынок теми товарами, в которых нуждается потребитель. Договор позволяет участникам экономического оборота отчуждать излишние или ненужные им материальные ценности, получая взамен их соответствующий денежный эквивалент или необходимые им материальные блага в натуральной форме. С помощью договора граждане по своему усмотрению расходуют полученные в виде заработной платы, доходов от предпринимательской деятельности и иных доходов денежные средства, приобретая на них те ценности, которые способны удовлетворять их индивидуальные материальные и культурные потребности.
С помощью договора у граждан и юридических лиц формируется уверенность в том, что их предпринимательская деятельность будет обеспечена всеми необходимыми материальными предпосылками, а результаты предпринимательской деятельности найдут признание у потребителей и будут реализованы. Такая уверенность, в свою очередь, способствует развитию производственной сферы. С помощью договора совершенствуется и процесс распределения производственных в обществе материальных благ, поскольку договор позволяет поставить производственный продукт тому, кто в нем нуждается.
Договор обеспечивает эффективный обмен производственными и распределенными материальными благами в случае изменения потребностей участников экономического оборота. Наконец, договор предоставляет возможность потреблять существующие в обществе материальные ценности не только их собственниками (обладателями иных вещных прав), но и другими участниками экономического оборота, испытывающими потребности в данных материальных ценностях.
Эти и многие другие качества договора с неизбежностью обусловливают усиление его роли и расширение сферы применения по мере перехода к рыночной экономике. Вместе с тем поистине бесценные свойства договора сохраняются лишь до тех пор, пока обеспечивается необходимая для любого договора свобода усмотрения сторон при его заключении. Понуждение к заключению договоров, широко распространенное в хозяйственной деятельности юридических лиц в условиях плановой экономики, вытравливала саму «душу» договора, решало его таких свойств, без которых он существовать не может, и делало его декоративным придатком планово-административных актов.//
Актуальность данной темы бесспорна. Далее будет сделана попытка дать понятие гражданско-правовому договору, определить форму и содержание гражданско-правового договора, а также более подробно рассмотреть новые виды договоров в гражданском праве.
1 Общие положения о договоре

Договор, наряду с законодательством, представляет собой важнейшее средство регулирования гражданско-правовых отношений. Заключение договора ведет к установлению юридической связи между его участниками. Издание законодательных актов, определяющих общее правило поведения, само по себе не порождает взаимоотношений между субъектами, которым они адресованы. Заключение же договора между конкретными лицами влечет возникновение конкретного отношения между ними. Договор выполняет функцию формирования правовых связей между конкретными лицами.
Он не только создает взаимодействие между субъектами, но также определяет требования к порядку и последовательности всех действий, совершаемых участниками договорных отношений. Таким образом, договор выполняет регулирующую функцию – предусматривает правовой режим поведения лиц в рамках возникшей связи [1].
Применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется помимо всего прочего тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основное назначение договора как уже отмечалось выше, сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.
В свое время по поводу относительной значимости закона и договора были высказаны три точки зрения. Сторонники «волевой теории» полагали, что договор как волевой акт контрагентов – первоисточник, а закон лишь восполняет, или ограничивает их волю. Те, кто представлял «теорию приоритета» исходили их того, что договор обладает лишь производным от закона правовых эффектом, сторонники третьей «эмпирической теории» считали, что воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект [2]. Ядром договора является свобода воли его участников. Даже при социализме в условиях обязательного заключения хозяйственных договоров сохранялась определенная свобода воли контрагентов. Основной концепцией советской цивилистической науки по поводу оснований возникновения хозяйственного обязательства была теория сложного юридического состава: план плюс договор. В книге В.П. Мозолина и Е.А. Фарнсворта отмечалось глубокое различие между общественными системами США и Советского Союза, которое вызывало неизбежность различной роли договора в этих странах. И все же, указывали авторы, договор остается договором [3]. Возможно, авторы имели здесь в виду внутреннее содержание договора. В этом случае спорить с данным утверждением сложно, ибо внутренняя структура договора сохраняет свое техническое построение и процедурные формы при любой формации. Что же касается общего значения договора в процессе ломки социалистических основ хозяйствования, то оно изменилось решительным образом. Одна законодательная фраза - «принцип свободы договора» подрубила корень экономической планово-административной системы социалистического строя и ознаменовала переход к иному обществу. Такой роли в истории договор никогда не выполнял. Договор был только регулятором, но не преобразователем экономических отношений. Уже один только тот факт, что преобразование общественных устоев было осуществлено при определяющей роли права (принятие актов о приватизации государственной собственности, об особенностях заключения приватизационных договоров и признании их недействительными, о закреплении принципов свободы договоров и равенства всех видов собственности и т.п.) говорит об особом совсем не похожем на традиционное понимание надстройки значении правовых институтов, в том числе договоров. Правда, можно предположить, что закрепление принципа свободы договора означает отказ от плановой системы, но не переход к капиталистическим отношениям [4].

1.1 Понятие и значение договора
Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 378 ГК).
Термин «договор» употребляется в гражданском законодательстве в различных значениях: юридический факт, из которого возникает обязательство; само это договорное обязательство; документ, которым оформлено договорное обязательство.
Договор выступает как юридический факт, на основе которого возникает, изменяется или прекращается правоотношение. Следовательно, договор является одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (ст. 7 ГК).
В соответствии с п. 1 ст. 148 ГК сделки могут быть односторонними и двух- или многосторонними (договоры). Следовательно, договор является сделкой и к договору применяются правила о двух- и многосторонних сделках. (п. 2 ст. 378 ГК), в частности, о форме и регистрации сделки, о признании сделки недействительной и т.д.
Понятие «односторонние и многосторонние сделки» следует отличать от понятия «односторонние и взаимные договоры». Односторонняя сделка не относится к договорам, так как для ее совершения не требуется соглашения сторон, достаточно волеизъявления одной стороны.
Отличие договора от других сделок и других юридических фактов в том, что договор есть соглашение сторон. Поэтому, в соответствии с п. 3 ст. 148, для совершения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двухсторонняя сделка) либо трех либо более сторон (многосторонняя сделка).
Подавляющее большинство договоров являются двухсторонней сделкой, поскольку из договора возникает, как правило, обязательственное правоотношение, а для обязательства характерно наличие двух сторон, интересы которых противоположны: одна имеет право требования (кредитор), а другая корреспондирующую этому праву обязанность (должник) [5].
Правовое равенство предполагает эквивалентный характер взаимоотношений между участниками договора. Договор служит «экономической сделкой», поскольку совершение действий или предоставление имущества одним лицом обычно компенсируется встречным удовлетворением равноценным для получающего.
Правовое и экономическое равенство лиц, вступающих в договорное отношение, обуславливает следующее важное обстоятельство. Договор возникает в результате соглашения между его участниками, требует достижения согласия относительно вступления в обязательство и определения его условий. Отход от принципа добровольности, принуждение к заключению договоров возможно лишь в случаях, предусмотренных законом, и применяется в основном к организациям, занимающим монопольное положение на рынке товаров или услуг [5].
Примером многосторонней сделки может служить договор о совместной деятельности (ст. 228 ГК).
Особенностью этого договора является то, что стороны его обязуются совместно действовать для достижения общей хозяйственной цели, т.е. в данном случае интересы сторон направлены на достижение общей хозяйственной цели и в результате этой деятельности возникает общая собственность.
К многосторонним договорам применимы, как правило, общие положения о договоре. Однако, некоторые нормы неприменимы в силу особенностей многосторонних договоров. В частности, вряд ли можно применить к многостороннему договору положения о публичном договоре (ст. 387 ГК), о договоре в пользу третьего лица (ст. 391), определенная специфика должна быть в применении норм о заключении договора.
Как и любая сделка, договор представляет собой волевой акт. Однако этот волевой акт обладает присущими ему специфическими особенностями. Он представляет собой не разрозненные действия одного, двух или более лиц, а единое волеизъявление двух или более лиц, выражающее их общую волю. Для того чтобы эта общая воля могла быть надлежащим образом сформирована и закреплена в договоре, ст. 380 ГК формулирует принцип свободы договора [6].
Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена ГК, законодательными актами или добровольно принятым обязательством.
Норма о свободе договора основана на правиле ст. 8 ГК о том, что граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами.
Положение ст. 380 ГК является принципиально новым, так как в планово-распорядительной экономике свободы договора не было, все определялось плановыми фондами и разнарядками, в соответствии с которыми заключались договоры. Договоры носили формальный характер, первостепенное и определяющее значение придавалось плановому акту. Все это детально регламентировалось в законодательстве, в т.ч. в Гражданском кодексе.
Теперь понуждение к заключению договора допускается только как исключение из общего правила.
Принцип свободы договора проявляется и в том, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством. Договорам, предусмотренным законодательством, посвящено практически большинство статей Особенной части ГК. Следует подчеркнуть, что в п. 2 ст. 380 ГК речь идет не о законодательных актах, а о законодательстве, следовательно, новые виды договоров могут устанавливаться постановлениями Правительства Республики Казахстан и теми государственными органами, которым делегировано такое право. Среди таких договоров можно назвать, например, договор о проведении толлинговых операций.
Стороны могут заключать договор и не предусмотренный законодательством. Это правило вытекает из общего положения, в силу которого гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством, а также из действий граждан и юридических лиц, которые, хотя и не предусмотрены им, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.
Данное правило основано на общих началах гражданского права, которое диспозитивно по своей природе и предлагает регулирование отношений как существующих, так и могущих возникнуть в будущем. Это особенно важно в настоящий период развития Казахстана как страны с переходной экономикой, когда появляются практически ежедневно новые и новые виды договоров [7].
Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в этом договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Наконец, свобода договора предполагает свободу усмотрения сторон при определении его условий. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях когда условие договора предусмотрено диспозитивной нормой (которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное), стороны могут своим соглашением исключить ее применение, либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней.
Существенно новым моментом ГК РК является заложенное в нем положение о том, что «из договора может возникнуть обязательственное, вещное, авторское или иное правоотношение» п. 1 ст. 379. Данного положения не было в прежнем законодательстве. Нет его и в других ГК других государств-членов СНГ.
Гражданско-правовой договор обычно связывают с обязательственным правоотношением. В большинстве случаев это так и есть. Однако, есть правоотношения, которые с трудом вписываются в схему обязательственных правоотношений. В частности из договора о совместной деятельности возникают отношения между его участниками по совместному владению и пользованию объектом общей собственности, которые являются не обязательственными, а вещными относительными правоотношениями (в отличие от вещных абсолютных, которые существуют между участниками общей собственности с одной стороны, всеми другими лицами, с другой стороны).
Аналогично можно оценить ситуацию, когда из договора возникают авторские отношения (между соавторами), изобретательские (между соизобретателями) и т.п.
Комплекс правоотношений (вещных и обязательственных) возникает из учредительного договора, на основании которого возникает юридическое лицо.
Однако, обязательства могут возникать не только из договора, но и из других юридических фактов. Поэтому применение к договорным обязательствам общих положений об обязательствах может быть ограниченно нормами ГК о договорах. Например, отдельные правила об уступке требования и переводе долга (ст. ст. 339-348 ГК) в некоторых видах договоров (лизинга, факторинга) решаются по-другому. Следовательно, будут применяться нормы об этих видах договоров.

1.2 Содержание и форма договора
Как известно, любой договор состоит из определенной совокупности условий, в которой закреплены права и обязанности сторон. Совокупность этих условий и называется содержанием договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством.
Общий принцип определения условий договора вытекает из свободы договора. Стороны вправе определять любые условия договора, кроме тех, которые прямо запрещены законодательством.
Условия договора делятся на три группы: существенные, обычные и случайные.
Договор – это соглашение двух или нескольких лиц, согласование двух или нескольких волеизъявлений. В каждом договоре может быть множество условий, и необходимо выделить те из них, без согласования которых договор не может считаться заключенным. Это – существенные условия договора.
В силу ст. 393 ГК договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.
К сожалению, статья не дается перечень существенных условий, только в общем порядке называет их признаки.
Можно выделить три группы условий, которые являются существенными:
1) условия о предмете договора. Без определения предмета договора ни один договор не может считаться заключенным;
2) условия, которые признаны существенными законодательством. Например, брокерский договор, заключенный между брокером-дилером и его клиентом, должен содержать:
• предмет договора: осуществление деятельности брокером-дилером по поручению клиента в качестве номинального держателя;
• права и обязанности сторон, включая обязательства брокера-дилера соблюдать коммерческую тайну о счетах клиента;
• размер и порядок оплаты услуг брокера-дилера;
• форму и периодичность отчетности брокера-дилера перед клиентом;
• ответственность сторон за нарушение условий договора;
• условия и порядок получения доходов по ценным бумагам и зачисление их на счета клиентов, а также выплаты денежных средств по приказам клиентов [8].
3) условия, которые необходимы для договоров данного вида, например, размер арендной платы в договоре имущественного найма (аренды);
4) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должной быть достигнуто соглашение. Например, грузополучатель требует включить в договор условия о доставке грузов не железнодорожным, а водным транспортом.
Признания договора незаключенным из-за отсутствия в нем существенных условий или из-за недостижения сторонами соглашения по этим условиям влечет за собой такие же последствия, как при признании сделки недействительной (ст. 157 ГК).
Особенностью обычных и случайных условий договора является то, что наличие или отсутствие этих условий в договоре не влияют не его юридическую силу.
Обычные условия применяются в силу того, что они предусмотрены законодательством как обычные для договоров данного вида и применяются независимо от того, включены они в договор или нет. Например, условие о цене. Если стороны в договоре не согласовали цену договора, то в предусмотренных законодательными актами случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на государственными органами. В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, считается, что исполнение договора должно быть произведено по той цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары, работы или услуги (ст. 385 ГК).
Обычные условия, как правило, предусматриваются в диспозитивных нормах и применяются к данному договору в случае, когда в нем эти условия не были решены тем или иным образом.
Случайные же условия не характерны для договоров данного вида и включаются в договор по соглашению сторон (например, условие о порядке передачи предмета договора купли-продажи покупателю, условие о дополнительном вознаграждении подрядчика за досрочное и особо качественное выполнение работ и т.п.). Наличие или отсутствие этих условий не оказывает никакого влияния на признание договора заключенным.
В договоре может быть предусмотрено, что отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (ст. 388 ГК). Как следует из текста указанной статьи, примерные условия не являются для сторон обязательными, они применятся ими добровольно, однако могут учитываться судом в качестве обычаев делового оборота.
В период действия договора нередко возникает необходимость в разъяснении его условий, т.е. толковании договора. В соответствии со ст. 392 ГК, при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Если же с помощью указанных правил не удается определить содержание договора, тогда в соответствии со ст. 392 ГК должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
Поскольку договор является разновидностью сделки, к его форме применяются все правила, установленные для формы сделки. В частности, договор может быть заключен в устной, простой письменной или нотариальной форме. Для некоторых видов договора предусмотрена государственная регистрация.
Следует иметь в виду, что письменная форма имеет ряд разновидностей. Так, наиболее распространенной её разновидностью считается документ, подписанный обеими сторонами. Письменной формой заключения договора считается также направление в письменной форме предложения заключить договор и его принятие путем совершения фактических действий по выполнению предложенных условий договора (отгрузка товара, предоставление услуг, выполнение работ и т.д.).
Договор в письменной форме может быть заключен и путем обмена письмами, телеграммами, факсами и иными средствами связи. В этом случае необходимо достоверно установить, что договор исходит от стороны по договору или, иными словами, требуется наличие подписи, позволяющей сделать вывод о том, что документ исходит от стороны договора. Для договора займа письменная форма считается соблюденной, если в удостоверении договора выдана расписка или ценная бумага (облигация), а для договора хранения – жетон или расписка.
В отношениях между гражданами или юридическими лицами при оформлении письменных договоров часто используются типовые бланки, позволяющие ускорить сам процесс договоров

2 Классификация новых видов договоров, закрепленных в гражданском законодательстве

2.1 Договор лизинга: понятие, сущность, значение, особенности правового регулирования и виды
В условиях рыночных экономических преобразований, проводимых в Республике Казахстан, идет становление и развитие новых институтов, к которым относится и лизинг. Развитие лизинга может стать одним из институтов активизации инвестиционной деятельности, оживления рыночной экономики и улучшения социально-экономической ситуации в стране.
Вместе с тем, необходимо отметить, что лизинг как рыночная категория и как объект гражданского права еще недостаточно разработан в теоретическом и практическом аспектах, что является существенным препятствием для наиболее полного использования его потенциала. Еще до принятия Гражданского кодекса РК (Особенная часть) в июле 1999 года и Закона Республики Казахстан «О финансовом лизинге» в июле 2000 года субъекты предпринимательской деятельности применяли лизинг как финансовую аренду [9]. В качестве нормативных актов использовались Закон РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 24 апреля 1995 г. и Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, «О банках и банковской деятельности», в которых предусматривались соответственно налоговый учет лизинговой деятельности (ст. 43) и возможность банков заниматься лизингом (п. 3 ст. 30).
На сегодняшний день лизинг как договор является новшеством в гражданском законодательстве Республики Казахстан. Развитие рыночных отношений, необходимость в инвестициях для малого и среднего бизнеса послужили реальной основой для настоятельной необходимости законодательного закрепления лизинга в Гражданском кодексе Республики Казахстан (Особенная часть).
Лизинг достаточно молодой вид предпринимательской деятельности не только в Казахстане, но и за рубежом. Зародившись в США в начале 50-х годов прошлого столетия, за полувековой срок своего развития лизинг нашел широкое распространение во всем мире. В США в настоящее время, например, почти половина кредитов идет через лизинг. По мнению некоторых исследователей, быстрое развитие лизинга в Западной Европе и США связано с определенной ролью государств, которые создают благоприятные условия для лизингового бизнеса путем предоставления существенных налоговых, амортизационных и кредитных льгот [10].
Первая лизинговая фирма начала свое существование в 1952 году в США. Затем, с 1962 года лизинг появился в Германии. «To lease» означает – снимать в аренду, сдавать в аренду. При этом имеется в виду лишь долгосрочная аренда от 3 до 20 лет – leasing. Другие арендные операции, в зависимости от срока действия договора, называются «Хайринг» (hiring), т.е. среднесрочная (1-3 года) и «Рейтинг» (renting) – краткосрочная (от нескольких часов до года). Все эти выражения в английском языке означают сдачу или прием внаем (аренду) объектов движимого или недвижимого имущества [11].
При совершении сделок гражданско-правового оборота данный вид договоров пользуется определенной популярностью, поскольку регулирует один из основных институтов рынка. Это связано прежде всего с активным привлечением инвестиционного капитала в республику. И в этом свете лизинг, также известный как договор финансовой аренды можно поставить на одно из первых мест среди гражданско-правовых договоров. Однако правовое регулирование лизинга в Республике Казахстан, до недавнего времени, оставляло желать лучшего. И тем не менее лизинговые отношения развивались и продолжают развиваются и занимают определенное место в системе рыночных отношений Республики Казахстан [12].
С принятием нового Гражданского кодекса думается, что лизинг завоюет популярность у отечественных бизнесменов. Нельзя отрицать тот факт, что несмотря на отсутствие нормативной базы в нашей республике лизинг как финансовая аренда применялась на практике субъектами предпринимательской деятельности. В частности, как уже было отмечено выше, банковским законодательством предусматривалось возможность занятия банками второго уровня лизинговыми операциями [13].
В налоговом законодательстве нашло отражение лизинговой деятельности с целью налогового учета [14]. Постановлением Правительства Республики Казахстан «О реализации Программного займа Азиатского Банка Развития для сельскохозяйственного сектора» от 25 июля 1996 г. в качестве приоритетного было рекомендовано финансирование на лизинговой основе.
Однако, ни в одном ранее действовавшем нормативном акте не было легального определения понятия лизинга вообще.
Легальное определение лизинга как вида имущественного найма нашло отражение лишь при вступлении в силу Гражданского кодекса РК (Особенной части) с июля 1999 г.
Согласно ст. 565 ГК по договору лизинга - лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у продавца и предоставить лизингополучателю это имущество во временное пользование для предпринимательских целей за плату.
В основу данного определения положена трактовка понятия «лизинга» Конвенции о международном финансовом лизинге, подписанной 28 мая 1988 г. в г. Оттаве (Канада) (Оттавская конвенция). В данном международном документе нашел отражение наиболее распространенный взгляд на лизинг как на тройственный комплекс имущественных отношений [15].
Таким образом, мы видим перед собой попытку Республики Казахстан на государственном уровне решить проблему заключения и осуществления лизинговых сделок, что еще раз подчеркивает значимость развития дальнейших лизинговых отношений.
Однако, каким образом можно квалифицировать лизинговые отношения и как провести юридическое разграничение между элементами договора лизинга, обозначив тем самым правильный подход при заключении лизинговых договоров? Несомненно, рассмотрением существенных условий договора лизинга, выступающих в качестве инструмента регулирования гражданско-правовых отношений.
Понятие «лизинг» трактуется в зарубежной и отечественной литературе и практике предпринимательской деятельности достаточно широко. Сложность отношений, складывающихся в связи с лизингом, обусловливает существование множества концепций, точек зрения на его сущность и происхождение, а соответственно и определений. Лизинг имеет правовой, финансово-коммерческий и технический аспекты. По приблизительному подсчету, в настоящее время в юридической и экономической литературе имеются, по меньшей мере, свыше ста определений лизинга. Анализ этих определений, позволяет выделить узкое, промежуточное и широкое толкования понятия «лизинг», исходя из следующих признаков: экономическое содержание и правовая форма лизингового договора; срок (период) сделки; круг объектов лизинговой сделки; количество и состав участников (субъектов) сделки.
Узкое толкование лизинга по одним признакам переплетается с широтой трактовки по другим, их всевозможные комбинации служат основой существования отмеченного множества определений.
На сегодняшний день не унифицирована и весьма разнообразна, применяемая в этой области терминология. Это касается как названий многочисленных форм и разновидностей лизинга, так и обозначений сторон, участников лизинговых отношений. Так, например, только для обозначения участников лизинговых отношений применяются такие разные термины, как «арендодатель», «наймодатель», «лизингодатель» и «арендатор», «наниматель», «пользователь», «лизингополучатель». Специалисты различных отраслей и сфер деятельности, характеризуя лизинг, относят его либо к финансовым (инвестиционным и банковским) услугам, либо к арендным услугам, либо к деловым услугам; считают, что он является соответственно формой реализации товаров, формой поставки технической продукции, формой аренды, долгосрочной аренды, формой финансирования, капиталовложений, формой кредитования в основные фонды, формой кредитования экспорта товаров длительного пользования, формой внешнеэкономической деятельности (внешней торговли, экспортно-импортных операций) и т.д.
Сложность и относительная новизна рассматриваемых отношений предопределили существование различных точек зрения относительно их юридической природы. В континентальной Европе появилось много теорий о правовой теории лизинга, но, как было отмечено на первой сессии Лизюроп (международная организация, занимающаяся вопросами развития лизинга в Европе), никто не может точно определить, что же такое лизинг.
Так, например, Е. Кабатова [16], подробно проанализировав зарубежные правовые теории в отношении лизинга, выделяет следующие пять основных концепций:
1. Концепция, согласно которой договор лизинга рассматривается как договор аренды со специфическими чертами;
2. Квалификация договора лизинга как договора купли-продажи в рассрочку особого типа из-за наличия в нем опциона на покупку;
3. Концепция, по которой утверждается, что лизинг несет в себе черты института поручения;
4. Теория, согласно которой лизинг рассматривается как договор в пользу третьего лица;
5. Трактовка, в которой некоторыми авторами отмечается сходство отношений, возникающих при лизинге и при узуфрукте (вещное право – устанавливаемое по закону или договору право пользования чужим имуществом с присвоением пользователем (узуфруктарием) приносимых вещью плодов, но под условием сохранения существа данной вещи) [17].
При этом необходимо различать два основных подхода к решению проблемы. Одни анализируют лизинг с помощью традиционных институтов гражданского права: договоров аренды, купли-продажи, займа, поручения и прочее, другие утверждают, что сложность и оригинальность отношений дает основание рассматривать их как особые самостоятельные отношения.
В некоторых случаях предметом изучения является весь комплекс отношений лизинга, в других – только договор о передаче имущества во временное пользование.
Западногерманский ученый Эссер утверждает, что наличие в договоре лизинга опциона на покупку дает возможность квалифицировать его как разновидность договора купли-продажи. При договоре купли-продажи в рассрочку право собственности переходит от продавца к покупателю, как правило, в момент заключения договора. При договоре лизинга право собственности сохраняется за лицом, предоставившим имущество во временное пользование. В содержании договора лизинга не включается обязанность арендатора по приобретению имущества в собственность: вопрос покупки имущества полностью передан на усмотрение арендатора.
Существует мнение, что лизинг несет в себе черты института поручения. При этом предусматривается следующая схема отношений между тремя участниками лизинга. Арендатор поручает специализированной компании приобрести имущество, которое впоследствии будет служить предметом договора между ними. Это поручение выполняет лизинговая фирма путем заключения договора купли-продажи с изготовителем, после этого арендатор и арендодатель как бы меняются ролями: теперь последний поручает арендатору получить имущество, а также уполномочивает его предъявить первоначальному собственнику (изготовителю) все претензии в связи с ненадлежащим качеством имущества. Отождествление лизинга с договором поручения вызывает ряд возражений. Прежде всего, при таком сравнении не учитывается основная цель лизинга: временное пользование имуществом и последующее возможное приобретение его в собственность. Сопоставляя права и обязанности сторон двух договоров, можно обнаружить существенные различия между ними. Имущество приобретается лизинговой фирмой на свое имя, однако, исходя из теории поручения, оно должно приобретаться на имя арендатора, поскольку он дает поручение и выступает в роли поручителя. Кроме того, арендатор не возмещает сразу арендодателю расходов, связанных с приобретением имущества. Следует также добавить, что при такой конструкции отношения между первоначальным собственником и арендодателем и первоначальным собственником и пользователем оказываются за ее пределами.
Во Франции получила развитие теория, согласно которой лизинг рассматривается как договор в пользу третьего лица. Его сторонники считают, что изготовитель и лизинговая компания заключают договор в интересах арендатора, но в действительности арендатор не участвует в договоре купли-продажи между первоначальным собственником и лизинговой компанией, а лишь использует его результаты.
Ряд юристов во Франции и Германии исходят из того, что лизинговые отношения носят комплексный характер и в них соединяются элементы договора аренды, купли-продажи и займа.
Лизинг, и в особенности финансовый, существенно отличается от аренды. В отличие от арендатора лизингополучатель не только получает объект в длительное пользование. На него возлагаются традиционные обязанности покупателя, связанные с правом собственности: оплата имущества, возмещение потерь от случайной гибели имущества, его страхование и техническое обслуживание, в также ремонт. Однако собственником имущества остается лизингодатель. Лизингополучатель в отличие от арендатора, выплачивает лизингодателю не ежемесячную (ежеквартальную) плату за право пользования объектом, а его полную стоимость. Гибель или невозможность использования объекта лизинговой сделки не освобождает от обязанности полностью погасить долг. В случае выявления дефекта в объекте лизинговой сделки лизингодатель считается свободным от гарантийных обязательств, и все претензии лизингополучатель непосредственно предъявляет поставщику.
Лизинг отличается и от банковского кредита, при котором банк оставляет за собой право собственности на имущество заемщика как залог ссуды. После ее погашения имущество становится собственностью заемщика. При лизинговых отношениях после окончания срока аренды и выплаты всей суммы арендной платы объект остается собственностью лизингодателя. Конечно, лизинговым договором могут быть предусмотрены выкуп объекта лизинга по остаточной стоимости и передача его в собственность лизингополучателя.
Многие считают лизинг новой формой деловых отношений, прочно вошедших в хозяйственную практику как инструмент реализации продукции и одновременно как важный канал инвестиционного процесса. Его также рассматривают как одну из форм кредитования экспорта товаров длительного пользования. Наряду с узким и однозначным определением – аренда форма финансирования, форма кредитования, форма реализации товаров, многогранная природа лизинга породила новые сложные парные конструкции типа «лизинг-кредит», «кредит-аренда», «аренда-продажа», «лизинг-покупка», «наем-покупка», «продажа+встречный лизинг», «покупка+лизинг». Поэтому в одних случаях лизинг трактуется как торгово-финансовая или финансово-коммерческая операция, в других – торгово-арендная, в третьих – кредитно-арендная сделка.
По мнению многих сторонников промежуточного толкования понятия «лизинг», как Е. Кабатова, Е. Чекмарева, Ю. Свядосц лизинг охватывает сложный комплекс договорных отношений и осуществляется на базе двух и более договоров, прежде всего договора купли-продажи и договора имущественного найма.
Е Чекмарева подчеркивает: «Отношения по передаче имущества во временное пользование – определяющие, стержневые в лизинге. Вспомогательную роль выполняют отношения по купле –продаже имущества. Эти отношения, как правило, не только предшествуют собственно передаче имущества в пользование, но и в ряде случаев при приобретении имущества пользователем в собственность после окончания договора лизинга могут завершать весь комплекс отношений лизинга» [19].
Такой подход закреплен и в Конвенции о Международном финансовом лизинге, принятом в 1988 году в г. Оттаве, где говорится: «Под лизингом в международной практике понимается трехсторонний комплекс отношений, в которых лизинговая компания (лизингодатель) по просьбе и указанию пользователя сдает ему во временное пользование производственное оборудование, приобретаемое для этой цели у производителя, по окончании срока договора возможно приобретение оборудования в собственность пользователя» [20].
С точки зрения экономического содержания и правовой формы лизингового договора, суть широкого толкования понятия «лизинг» выражает его определение как комплекса имущественных отношений, складывающихся в связи с передачей имущества во временное пользование. Этот комплекс помимо собственно договора имущественного найма (аренды) включает и другие договоры, в частности договор купли-продажи и договор займа. Для лизинга свойственно сложное сочетание этих договоров и взаимопроникновение возникающих при их заключении отношений, что видно, например, из типовой схемы лизинговой сделки (приложение № 1).
Среди специалистов пока нет ясности и в вопросе о том, какой договор фигурирует наряду с договорами купли-продажи, кредита в комплексе договорных отношений лизинговой сделки. Одни авторы, например, Е. Кабатова, В. Голощапов, Е. Чекмарева, А. Смирнов, Л. Прилуцкий, утверждают, что им является договор лизинга, понимая под ним отношения по временному использованию имущества,[21] другие (Ю. Свядосц) – договор имущественного найма,[22] а третьи (Р. Ольхова, И. Носкова) говорят, что это договор аренды [23].
Договор лизинга подразумевает передачу выкупленного имущества в пользование за арендную плату на определенных условиях, которые и отличают его от договора обычной аренды и кредитования.
Таким образом, договор лизинга представляет собой сочетание двух типов отраженных в нем отношений: кредитных и арендных.
Предметом лизинга являются:
• здания;
• сооружения;
• машины;
• оборудование;
• инвентарь;
• транспортные средства;
• земельные участки;
• другие не потребляемые вещи [23]
Таким образом, согласно статье 117 Гражданского кодекса РК (общая часть), предметом лизинга могут быть как недвижимые вещи, так и движимое имущество. В законе четко обозначены вещи (имущество), которые не могут быть предметом лизинга [25].
Конвенция о международном финансовом лизинге помимо классических для финансового лизинга машин, оборудования и т.п. включает в себя любые другие непотребляемые вещи. Вместе с тем установлено, что предметом лизинга не могут быть ценные бумаги и природные ресурсыаличие оговорки о ценных бумагах связано с тем, что до принятия ГК на практике предпринимались попытки заключать договоры лизинга, предметом которых выступали ценные бумаги, что не соответствует правовой природе как предмета лизинга, так и любого другого имущественного найма.
Сторонами договора лизинга являются лизингодатель (арендодатель) и лизингополучатель (арендатор).
Если иное не предусмотрено договором лизинга лизингодатель не отвечает перед лизингополучателем за не выполнение продавцом требований, вытекающих из требований договора купли-продажи, кроме случаев, когда право выбора продавца лежит на лизингодателе. В последнем случае лизингополучатель вправе по своему выбору предъявлять требования, вытекающие из договора купли-продажи, как непосредственно продавцу имущества, так и лизингодателю, которые несут солидарную ответственность (п. 2 ст. 572 ГК). Лизингополучатель, не являясь собственником переданного ему имущества, несет риск его случайной гибели или порчи. Эти риски переходят к нему в момент передачи имущества, если иное не предусмотрено договором (ст. 569 ГК).
Однако, уже при реализации положений Гражданского кодекса о лизинге, выявляются его пробелы. На мой взгляд, существенным недостатком Гражданского кодекса в части регулирования лизинговых отношений является отсутствие определения их главного субъекта – лизингодателя. Я полагаю, при финансовой аренде лизингодателем должен быть специальный субъект, а именно лицо, имеющее лицензию на занятие лизинговой деятельностью. На сегодняшний день такое требование предъявляется к банкам второго уровня в соответствии с банковским законодательством ст. 30, ст. 8 Указа президента РК «О банках и банковской деятельности». А из текста Гражданского кодекса лизингодателем может быть любое юридическое или физическое лицо. Четко ограничен лишь круг лиц, которые правомочны, выступать в лице лизингополучателя. Из положений п. 1 ст. 565 вытекает, что таким может быть лишь субъект, занимающийся предпринимательской деятельностью. В результате выявляются противоречия между ГК и законодательством о банках. Из положений Гражданского кодекса вытекает, что любой предприниматель, имеет право выступать в качестве лизингодателя. На практике часто так и происходит. Если заглянуть в устав почти любого акционерного общества или товарищества, то в нем закреплено положение о занятии лизинговой деятельностью [26].
Для того, чтобы лучше понять юридическую природу договора лизинга необходимо выяснить признаки договора лизинга. Итак, признаками договора лизинга являются:
1. Наличие у лизингодателя цели финансирования, т.е. заключение договора лизинга с целью вложения денежных средств в имущество, которое затем будет сдано в аренду, а арендная плата выступит превращенной формой дохода на вложенный капитал. Очевидно, арендованное имущество не нужно лизингодателю и приобретается исключительно с целью извлечения из него дохода. При этом интересы лизингодателя как кредитора обеспечиваются наличием у него в собственности имущества, на которое при неисполнении лизингополучателем обязательства не нужно даже оформлять взыскание. Достаточно просто потребовать возврата имущества;
2. Приобретение лизингодателем имущества, передаваемого в лизинг после заключения договора лизинга, причем по выбору лизингополучателя и, как правило, у указанного последним продавца. В этом случае лизингодатель не несет ответственности за выбор предмета лизинга и продавца. Правда, договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем. Однако, даже если это положение и будет внесено в договор останется такой признак лизинга как приобретение лизингодателем имущества после заключения договора;
3. Использование лизингополучателем переданного в лизинг имущества для предпринимательских целей. Это не означает, что лизингополучателем по договору лизинга всегда должно быть коммерческое организация или индивидуальный предприниматель. В той мере, в какой некоммерческие организации могут заниматься предпринимательской деятельностью, они также могут быть лизингополучателями по договору лизинга.
4. Предоставление имущества по договору лизинга во владение и пользование лизингополучателя. Предоставление имущества просто в пользование лизингополучателя недостаточно.
Наличие вышеуказанных признаков, позволяет трактовать договор лизинга как двустороннюю (а не многостороннюю) сделку, неразрывно связанную с договором купли-продажи арендованного имущества [27].
Лизинг различается: по форме и условиям – на финансовый и оперативный; по форме предоставления и положения арендатора – на прямой и косвенный; по сервисному обслуживанию – с полным, частичным и общим сервисом; по арендаторам – на промышленный и потребительский; по объему финансирования операций по лизингу – не единичный и объединенный (подъемный – leveraged). Последний вид лизинга «leveraged» - леверажный лизинг – основан на «рычажном действии» (подъемный рычаг) финансов объединенной группы учреждений. Как правило, этот вид лизинга применяется при крупномасштабной или дорогостоящей лизинговой операции. Особенность и преимуществом леверажного лизинга является то, что лизинговая компания при покупке объекта лизинга уплачивает лишь часть (20-30%), а оставшаяся часть покрывается за счет кредитов банка, страховой компании и других кредиторов, которых может быть несколько. Таким образом, налоги уплачиваются лишь по истечении срока полного выкупа имущества (приложение № 2,3).
Наиболее распространенные формы лизинга – финансовый и операционный.
Финансовый лизинг (financial leasing) представляет собой соглашение по аренде на долгосрочной основе, согласно которому в течение всего срока лизинга арендатор выплачивает полную стоимость или большую часть стоимости имущества (амортизацию), а также прибыль лизингодателя. Финансовый лизинг бывает прямой, возвратный и косвенный.
Прямой лизинг предусматривает сдачу объекта лизинга самим производителем без посредника. Например: строительная фирма за свой счет осуществляет строительство здания (сооружения) и затем сдает его по лизинговому договору с выкупом или без полного выкупа здания по остаточной стоимости.
Косвенный лизинг характеризуется сдачей в лизинг имущества не производителем, а лизинговой компанией, которая выкупает данный объект и становится его собственником.
Возвратный лизинг предусматривает продажу имущества производителем лизинговой компании с последующим заключением договора лизинга, по которому производитель объекта сам использует его в качестве арендатора.
Операционный лизинг отличается от финансового лизинга кратким сроком действия договора и полным сервисным обслуживание оборудования. В течение эксплутационного периода объект операционного лизинга передается в аренду несколько раз, разным арендаторам. Как правило, операционный лизинг применяется при аренде оборудования, имеющего вероятность быстрого морального старения [28].
В Казахстане различают четыре вида лизинга: возвратный, банковский, полный и чистый; а также две формы: внутренний и международный. К сожалению, в законе не предусмотрено разделение лизинга по его срокам, как это сделано, например, в российском федеральном законе, в котором выделяют долгосрочный (1,5-3 года) и краткосрочный (менее 1,5 года). Также в казахстанском законе не уделено должного внимания международному лизингу как форме привлечения иностранных инвестиций на основе лизинговой деятельности, а также создания правовых условий для реализации продукции казахстанских производителей за рубежом в качестве того или иного участника лизинговой сделки.

2.2 Договор факторинга: понятие, значение и особенности правового регулирования
Новым для нашего законодательства является правило о договоре финансирования под уступку денежного требования, в основе которого лежит известное практике международной торговли обязательство ФАКТОРИНГА [29]. Правовому регулированию факторинговых операций посвящена глава 37 ГК РК (Особенная часть). Что же из себя представляет факторинг? По договору финанстрования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать деньги в распоряжение другой стороны (клиента), а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту свое денежное требование к третьему лицу, вытекающее из отношений клиента (кредитора) с этим третьим лицом (должником). Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательств клиента перед финансовым агентом. В данном случае речь идет об особой форме предпринимательских отношений, когда один участник этих отношений, получив имущественное требование к другому лицу (например, в силу поставки товара или оказания возмездной услуги), не дожидаясь его исполнения, уступает данное требование банку или иной коммерческой организации, имеющей соответствующую лицензию (финансовому агенту, фактору) в обмен на получение займа или кредит. Обычно финансовый агент оплачивает такое требование кредитору не в полном объеме, рассчитывая получить соответствующее вознаграждение [30].
В ГК РК нет статьи подобной той, что имеется в ГК РФ, ограничивающей этот вид деятельности по субъекту. В России данный вид деятельности отнесен к разряду финансовых, а поэтому им могут заняться только банки, кредитные учреждения либо коммерческие организации, получившие соответствующее разрешение (лицензию), тогда как по нашему законодательству факторингом может заняться любое юридическое или физическое лицо, в том числе и иностранное, без получения каких-либо специальных полномочий. Либерализм в этой области деятельности связан с кризисом финансовой системы, нежеланием кредитными организациями заниматься этим видом рисковых банковских операций, необходимостью привлечь для обслуживания экономики денежные средства населения. Таким образом физическим и юридическим лицам предстоит освоить совершенно новый для себя вид предпринимательской деятельности и форму расчета с клиентом посредством привлечения третьей стороны (фактора).2
Экономическая сущность финансирования под уступку права требования заключается в кредитных отношениях, а именно – преобразовании торгового (коммерческого) кредита в банковский. Отгрузка товара без предоплаты, передача товара на реализацию без оплаты, передача товара на консигнацию и т.д. безусловно, порождают кредитные отношения между контрагентами, которые являются разновидностями торгового кредита. Финансирование специализированными банковскими организациями коммерческих предприятий под уступку требований основанных на торговом кредите, трансформирует торговый в банковский кредит. Финансирование под уступку права требования (так же как кредитный договор, договор лизинга или учет векселей) является одной из форм вложения капитала, одним из видов банковского кредитования. В отличие от кредитного договора (договора банковской ссуды) для которого характерно предоставление денежных средств на условиях срочности, возвратности и платности, для договора финансирования права требования характерно предоставление денег банком под условием уступки права требования получателя средств по какому-либо договору с третьим лицом (должником) и такое предоставление денег не характеризуется, как правило, срочностью и возвратностью. Передача денег и уступка права требования являются взаимосвязанными условиями договора финансирования под уступку права требования. При договоре об уступке права требования происходит, по общему правилу, возмездная уступка права требования. Данный вид услуг обеспечивает развитие торгового кредита во всем мире и играет важную роль в финансировании промышленности и торговли. Широкое применение его в международных операциях привело к разработке Конвенции ЮНИДРУА о международном факторинге, подписанной в Оттаве 28 мая 1988 года. При разработке Гражданского кодекса РК (Особенная часть) учитывались и положения и положительный опыт применения указанной Конвенции. Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) является по общему правилу, возмездным и взаимным договором. В зависимости от условий конкретного договора он может быть как реальным, так и консенсуальным [31].
Предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому не наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). В первом случае финансирование осуществится по модели договора займа, во втором – по модели кредитования.
Договор факторинга бывает безоборотный и оборотный. Безоборотный – это когда не допускается возврат фактором долгового обязательства клиенту, т.к. должник отказался исполнить финансовые обязательства. Оборотный – когда возврат долгового обязательства клиенту допускается. Однако все это должно быть оговорено в договоре факторинга.
Должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование. По просьбе должника финансовый агент обязан в разумный срок предоставить должнику доказательства того, что уступка денежного требования финансовому агенту действительно имела место. Если финансовый агент не выполнит эти обязанности, должник вправе произвести по данному требованию платеж клиенту во исполнение своего обязательства перед последним. Если по условиям договора финансирования по уступку денежного требования финансирование клиента осуществляется путем покупки у него этого требования финансовым агентом, последний приобретает право на всю суммы, которую он получит от должника во исполнения требования, а клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование [32].
Правовое регулирование договора финансирования под уступку денежного требования предусматривает две разновидности финансирования в рамках данного обязательства, которые различаются по условиям уступки денежного требования. Одной из основных разновидностей финансирования при факторинге является финансирование под непосредственную уступку права требования клиента финансовому агенту, при которой финансирование прямо взаимоувязано с обязанностью клиента уступить права денежного требования к должнику по какому-либо договору (часть 1 п. 1 ст. 729 ГК). В то же время возможно использование условий об уступке в целях обеспечения исполнения обязательств клиента по возврату финансовому агенту предоставленных денег – обязательство уступить право денежного требования клиента к третьему лицу при условии невыполнения обязательства по возврату денег (часть 2 п.1 ст. 729 ГК). Данный вид обеспечения имеет схожие черты с залогом денег, но тем не менее не является им (хотя бы потому, что не предоставляет клиенту никаких преимуществ перед другими кредиторами, не подлежит обязательной реализации третьим лицам) и относится в соответствии с правилами ст. 292 ГК к иным способам обеспечения, предусмотренным законодательством или договором. Безусловно, правила ст. 292 ГК применяются к условиям обеспечения возврата денег по произведенному финансированию обязанностью уступить денежное требование к третьему лицу.
В зависимости от этих разновидностей финансирования, различающихся по условиям уступки денежного требования, имеются некоторые особенности правового регулирования применения договора факторинга, в частности, по вопросу определения объема прав переходящих к финансовому агенту по уступаемому денежному требованию.
Если по договору факторинга финансирование финансовым агентом клиента осуществляется при безусловной уступке денежного требования последним (так называемой «покупке» требования), финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования, что соответствует общим правилам ГК о цессии по определению объема прав кредитора, переходящих к другому лицу, предусмотренных ст. 341 ГК. При этом возможно как безоборотное финансирование, при котором клиент полностью освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение требования должником, а финансовый агент принимает на себя эти риски, так и иные виды финансирования, при котором риски неисполнения или ненадлежащего исполнения должником денежного требования распределяются по иному в соответствии с диспозитивными правилами (п.1 ст. 736 ГК).
Если по договору факторинга условия об уступке денежного требования предусматриваются в качестве обеспечения исполнения клиентом своего обязательства перед финансовым агентом, то по общему диспозитивному правилу финансовый агент приобретает право только на деньги в пределах обеспеченного обязательства клиента [33]. Это обусловливает обязанность финансового агента по предоставлению клиенту отчета о полученных денежных суммах и передаче последнему суммы превышения полученных денег над размером обязательств клиента перед финансовым агентом. В случае же поступления от должника финансовому агенту в результате исполнения уступленного последнему денежного требования меньшей, чем размер обеспеченного обязательства, суммы денег клиент, по общему правилу, не освобождается от ответственности перед финансовым агентом по оставшейся неисполненной части обязательства.
В то же время необходимо отметить, что рассмотренные правила по определению объема прав финансового агента по договору факторинга при обеспечении денежным требованием исполнения обязательств клиента перед агентом являются, в соответствии с комментируемой главой, диспозитивными, позволяющими по соглашению сторон предусмотреть в договоре любой иной порядок определения этого объема, например, предусмотреть право клиента на все поступающие суммы без обязанности по возврату превышения поступления над размером обеспеченного обязательства, освободить клиента от ответственности перед агентом при поступлении денег меньше размера обеспеченного обязательства и т.д. (п.2 ст.. 736 ГК).
Форма договора финансирования под уступку денежного требования должна отвечать общим требованиям, предусмотренным ст. ст.151-155 ГК для формы сделок, с особенностями, предусмотренными статьей 346 ГК для формы уступки требования (ст. 730 ГК).
Взаимный характер договора факторинга предполагает два взаимоувязанных обстоятельства сторон по договору. Основной обязанностью является обязанность финансового агента предоставить денежные средства клиенту – осуществить финансирование. При этом финансовый агент может взять на себя обязательство как предоставить финансирование с момента заключения договора, так и взять на себя обязанность предоставить финансирование в будущем (часть 1 п. ст. 731 ГК).
Встречной обязанностью клиента является обязанность по уступке агенту денежного требования к третьим лицам. При этом, вне зависимости от корреспондирующих обязанностей финансового агента, клиент также может взять на себя обязательство уступить право требования, как с момента получения финансирования, так и в какой то срок в будущем, в том числе и обусловить уступку прав требования наступлением каких-то событий, что имеет место при обеспечении финансирования уступкой требования. Одним из условий, необходимым для действительности договора факторинга, является необходимость надлежащим образом идентифицировать при заключении договора как существующее, так и будущее уступаемое требование позволяющее, безусловно, определить его (часть 2 п. 1 ст.731 ГК).
Клиент вправе уступить финансовому агенту существующее денежное требование, срок платежа, по которому наступил, что, безусловно, имеет место при определенных конкретных обстоятельствах – необходимость определенного срока для инкассирования денег по документам, удостоверяющим право на получение денег (расчет требованиями – поручениями, векселем, аккредитивная форма расчетов), условный платеж чеком и необходимость определенного срока для его инкассирования, просрочка платежа должником по объективным обстоятельствам, связанными с конкретными производственными причинами, и т.д. Существующее денежное требование считается перешедшим, по общему правилу, к финансовому агенту в момент заключения договора. Данное правило является диспозитивным, и соглашением сторон могут быть предусмотрены иные правила перехода существующего денежного требования при его уступке (часть 1 п. 2 ст. 731 ГК).
Но, как правило, предметом уступки при факторинге является денежные требования, срок платежа, по которым ещё не наступил, например, обязательство клиента уступить права требования по подписанному им и третьим лицом договору подряда, по которому клиентом ещё не выполнены работы и не возникло право требования денег и т.д. В этом случае момент уступки прав денежного требования не совпадает с моментом заключения договора осуществлением финансирования, так как невозможно уступит требование, которое недействительно, не существует в момент заключения договора. При уступке будущего требования клиент берет на себя, по общему правилу, обязанность по уступке права в момент его возникновения, и будущее требование считается в этом случае перешедшим к финансовому агенту с момента возникновения у клиента денежного требования к должнику по уступаемому имущественному праву (часть 2 п. 2 ст. 731 ГК).
В то же время необходимо отметить, что по условиям договора факторинга обязанность клиента по уступке денежного требования в момент его возникновения может дополнительного обусловливаться либо определенным сроком (например, если по договору клиент обязан выполнить работы через 20 дней, то он может взять обязательство по уступке права денежного требования через месяц заключения договора), либо определенным событием (например, обязательство уступить денежное требование в случае не возврата финансирования при обеспечении финансирования уступкой требования). В зависимости от того, с чем связано уступка будущего требования (сроком или событием), происходит и сам переход прав по уступаемому денежному требованию без каких либо дополнительных оформлении этого (часть 3 п. 2 ст. 731 ГК).....