Современный правовой гражданский договор

Содержание
Глава I Гражданско-правовой договор на современном
этапе развития Республики Казахстан

§ 1 Понятие и значение гражданско-правового договора
§ 2 Содержание и форма гражданско-правового договора
§ 3 Виды гражданско-правового договора
§ 4 Тенденции развития гражданско-правового договора в условиях рыночных отношении

Глава II Сущность и особенности новых видов гражданско-правовых договоров по законодательству РК

§ 1 Комплексная предпринимательская
лицензия (франчайзинг)
§2 Финансирование под уступку денежного
требования (факторинг)
§3 Договор лизинга
§ 4 Брокерский договор
§5 Договор ЭСКРО
Договорное право эпохи рыночных отношений связано, прежде всего, с нормотворческой деятельностью, которое должно было проводить наше суверенное государство. Рынок выдвинул на первый план новые, неизвестные ранее договорные отношения, не урегулированные нормами права. В хозяйственной практике стали появляться такие договоры, как лизинг, доверительное управление имуществом и многие другие.
Процесс нормотворческой деятельности договорного права был достаточно длителен. Только 17 декабря 1994 года Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) был принят и вступил в действие с 1 марта 1995 года. В новом Гражданском кодексе нашли отражение такие важные принципы договорных отношений, как прекращение прямого приказного вмешательства государства в частную хозяйственную деятельность, неприкосновенность собственности, свобода договора.
1 июля 1999 года введен в действие Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Основное его значение – это нормативное регулирование отдельных видов договоров. Однако в силу многообразия развивающихся рыночных отношений в хозяйственной деятельности Особенная часть Гражданского кодекса не смогла дать исчерпывающий перечень всех допускаемых законом гражданско-правовых договоров. Наоборот, ГК решительно отверг данный перечень, поэтому субъекты договорного права могут допускать любую договоренность, лишь бы она не противоречила закону.
Проблема сущности и значения новых гражданско-правовых договоров изучена отчасти в работах Баталовой А. «Брокерский договор»,
2000г; Брагинского М.И. Ветренского В.В. «Договорное право», 1997 г;
Диденко А. «Договор ЭСКРО», 1998г; Зорина М. «Лизинг – это надежно», 1997г; Ильясовой К. «Договор лизинга», 2001г. Однако данная проблематика остается актуальной, представляет большой практический и теоретический интерес для юристов, что предопределило выбор мною данной темы.
Основная цель настоящей работы – дать полное изложение вопросов договорного права, акцентировать внимание на вопросы, по которым нет единого мнения в науке гражданского права. Это будет способствовать развитию самостоятельного, творческого мышления и необходимости глубокого знания Гражданского кодекса РК и законов, принятых в соответствии с ним; а также усвоению норм права, неразрывность норм права с их практическим применением соответствующими органами. Задачи, поставленные в работе:
- ознакомление с необходимыми источниками права, прочное усвоение важнейших нормативных актов и умение работать с ними;
- знание принципов гражданского права и умение использовать их содержание при решении конкретных вопросов;
- привить навыки составления договорных документов.
Перед автором работы поставлена цель дать анализ гражданско-правовому договору характерному нынешнему этапу рыночных экономических отношении в Республике Казахстан. С этой целью сделана попытка проанализировать понятие и значение гражданско-правового договора современного периода развития нашей страны; их содержание и формы, виды; дать характеристику правового обеспечения комплексной предпринимательской лицензии, финансирования под уступку денежного требования договора лизинга, ЭСКРО, брокерского договора, а также проследить тенденцию дальнейшего развития гражданско-правового договора в нашей республике.

Глава I. Гражданско-правовой договор на современном этапе развития Республики Казахстан

§ 1. Понятие и значение гражданско-правового договора

Термин «договор» употребляется в гражданском законодательстве в различных значениях как юридический факт из которого возникает обязательство; как само договорное обязательство; документ, которым оформлено договорное обязательство. В статье 378 ГК РК договор выступает как юридический факт, на основе которого возникает, изменяется или прекращается правоотношение. Следовательно, договор является одним из оснований для возникновения гражданских прав и обязанностей.
В деловом обороте наряду с понятием «договор» часто употребляют термины «сделка», «контракт», «протокол о намерениях» и «соглашение». В связи с этим следует уяснить, как трактуются эти термины в действующем законодательстве.
Согласно статье 147 ГК «сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей». В самом чистом виде сделка может быть односторонней, двухсторонней и многосторонней, и тогда она уже приобретает право называться договором. Подтверждая это статья 378 ГК гласит, что «договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» и «к договору применяются правила о двух - и многосторонних сделках». Таким образом, если для совершения односторонней сделки достаточно выражение воли одной стороны, то для договора (двух – или многосторонней сделки) необходимо выражение согласованной воли двух либо более сторон.
«Протокол о намерениях» - это так называемое предварительное соглашение, то есть документ, в котором стороны выражают лишь намерения заключить какой – либо конкретный договор. Пункт 7 статьи 390 ГК предупреждает, что этот документ, «если в нем прямо не предусмотрено намерение сторон придать ему силу предварительного договора, не является гражданско-правовым договором и неисполнение его не влечет за собой юридических последствий».
Понятие «контракт» ГК не содержит, хотя во внешнеэкономической деятельности «контракт» выступает синонимом договора и содержит все его отличительные признаки. В юридических и экономических словарях понятие «контракт» трактуется как «договор, соглашение (чаще письменное) с взаимными обязательствами для договаривающихся сторон».
«Соглашение» в вышеназванных словарях также выступает синонимом договора и трактуется буквально как «договор, устанавливающий какие - нибудь условия, взаимоотношения, права и обязанности сторон».
С учетом вышеизложенного будем считать термин «договор» наиболее оптимальным и в дальнейшем ограничимся его употреблением, признавая термин «контракт», «сделку» и «соглашение» синонимами договора.
В статье 379 ГК указано, что «из договора могут возникнуть обязательственное, вещное, авторское или иное правоотношения». Гражданско-правовой договор обычно связывают с обязательственным правоотношением. В большинстве случаев это так и есть. Однако есть правоотношения, которые с трудом вписываются в схему обязательственных правоотношений.
В частности, из договора о совместной деятельности возникают отношения между участниками по совместному владению и пользованию объектом общей собственности, которые являются не обязательственными, а вещными относительными правоотношениями (в отличие от вещных, абсолютных, которые существуют между участниками общей собственности и всеми другими лицами). Аналогично можно оценить ситуацию, когда из договора возникают авторские отношения (между соавторами), изобретательские (между соизобретателями) и т.п.
Комплекс правоотношений возникает из учредительного договора, на основании, которого возникает юридическое лицо.
Вопросы авторских правоотношений подробно регламентирует Закон РК «Об авторском праве и смежных правах». Его принятие позволит Казахстану присоединиться к Бернской (1971 г.), Женевской (1952 г.) и Римской (1961 г.) конвенциям, в области охраны авторского права и увереннее вступить во всемирную торговую организацию, выполнив тем самым взятые на себя обязательства не только перед развитыми государствами мира, но и перед своими партнерами по СНГ.
Очень важным и принципиальным элементом договорных отношений является принцип свободы заключения договора, предусмотренный ст. 380 ГК.
Свобода договора предполагает, что субъекты гражданского свободны в решении вопроса, заключать или не заключать договор. Законодательство устанавливает что граждане и юридические лица свободны в заключений договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена кодексом. В настоящее время случаи, когда обязанность заключить договор установлена законом, не так многочисленны. Как правило, это имеет место тогда, когда заключение такого рода договоров соответствует интересам как всего общества в целом, так и лица, обязанного заключить такой договор. Свобода договора предусматривает свободу выбора партнера при заключении договора. Так, когда залогодатель или залогодержатель в силу закона обязан заключить договор страхования заложенного имущества, за ним сохраняется свобода выбора страховщика, с которым будет заключен договор страхования.
Свобода договора предполагает свободу участников гражданского оборота в выборе вида договора. Например, в соответствии с ГК РК стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).
Свобода договора предполагает свободу усмотрения сторон при определении условии договора. По законодательству условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
К договорам применяется такое общее правило, как «закон обратной силы не имеет», что несомненно, придает устойчивость гражданскому обороту. Участники договора могут быть уверены в том, что последующие изменения в законодательстве не могут изменить условий заключенных ими договоров. Вместе с тем потребности дальнейшего развития гражданского оборота могут натолкнуться на такие препятствия, которые заложены в условиях заключенных договоров.


§ 2. Содержание и форма гражданско-правового договора

Всякое договорное обязательство (купля – продажа, поставка, мена, аренда, подряд и т.д.) должно оформляться договором. Договора в целом разделяются на следующие виды: смешанный договор, возмездный и безвозмездный договора, публичный договор, предварительный договор, договор в пользу третьего лица и др.
Смешанный договор (ст.381 ГК), это договор, в котором содержаться элементы различных договоров. Поскольку, стороны могут, заключить договор, не предусмотренный законодательством, естественно, что они могут, заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством. Например, договор об оплате приобретенной вещи деньгами и выполнением работы является смешанным, так как в нем сочетаются элементы договоров купли – продажи и подряда. В условиях перехода к рыночной экономике постоянно возникают новые отношения, которые не охватываются каким то одним видом договора и которые могут быть урегулированы нормами о двух или нескольких видах договоров. Например, договор на проведение толлинговых операций (переработка давальческого сырья) включает в себя элементы купли – продажи и подряда. Соответственно к нему будут применяться в соответствующей части, нормы договора купли – продажи (отправка сырья и получение готовой продукции), а если подрядчик находится за границей – нормы договора внешнеэкономической купли – продажи. В той части, где содержатся элементы договора подряда, будут применяться положения о договоре подряда .
Стороны могут договариваться о другом порядке регулирования отношений, вытекающих из смешанного договора, в частности, разработать новые условия договора и говорить, что иные правила не применяются.
Возмездный и безвозмездный договор:
1. договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным;
2. безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления;
3. договор предполагается возмездным, если из законодательства содержание или существа договора не вытекает иное.
Различие между возмездным и безвозмездным договором
проводится по наличию или отсутствию встречного имущественного предоставления от другой стороны за исполнение своих обязанностей по договору.
Под иным встречным предоставлением может пониматься предоставление материальных ценностей (бартерные операции), взаимное оказание каких – либо обязанностей (взаимные обязательства), совершение любых действий которым можно дать денежную оценку.
Понятие встречного предоставления широко применяется в англо-американском праве под названием «consideration». Там оно является существенным условием любого договора. Без него договор не будет признан договором, имеющим юридическую силу.
Подавляющее большинство договоров являются возмездными. Из безвозмездных договоров, закрепленных в ГК, можно назвать договор дарения, договор безвозмездного пользования имуществом и беспроцентный заем.
Некоторые договоры по закону могут быть как возмездными, так и безвозмездными (поручения, хранения, заем). Поэтому в комментируемой статье закреплена презумпция того, что в случае, если возникнут какие – либо сомнения, договор признается возмездным. Безвозмездным договор будет признан, если это будет вытекать из законодательства, содержания или существа договора.
При определении отдельных видов договоров законодатель может закрепить презумпцию или возмездности, или безвозмездности договора.
Например, можно продемонстрировать постепенное изменение презумпции в отношении договора займа.
В соответствии со ст.252 ГК КазССР договор займа предполагался беспроцентным. Поэтому проценты (вознаграждения) за предоставленный заем можно было брать только в случаях прямо предусмотренных законодательством.
В Основах гражданского законодательства применяются различные презумпции в зависимости от того, кто выступает займодавцем. В п.2 ст. 113 Основ закрепляется, что за кредит, предоставленный лицами, занимающимися предпринимательской деятельностью, взимаются проценты, если иное не предусмотрено договором. Однако, в соответствии с этим же пунктом (часть 2) «договор займа между гражданами н7е связанный с предпринимательской деятельностью, предполагается беспроцентным, если в нем не установлено иное».
В проекте ГК (Особенная часть) закреплена презумпция возмездности договора займа. В проекте предусмотрено, что иное не предусмотрено законодательными актами или договором, за пользование предметом займа заемщик выплачивает вознаграждение (интерес) заимодателю в размерах, определенных договором.
Наличие в гражданском обороте безвозмездных договоров не противоречит сущности складывающихся в Казахстане отношений. Важное социальное значение имеет, в частности, деятельность благотворительных, культурных, образовательных и иных общественных фондов, спонсорства, добровольные пожертвования и другая подобная деятельность, правовой формой которой зачастую выступают безвозмездные договоры дарения.
Публичный договор (ст. 387 ГК), то есть заключенный такой коммерческой организацией, которая по характеру своей деятельности обязана выполнять определенную работу или оказывать определенные услуги каждому, кто к ней обратится. Такие договора заключают предприятия розничной торговли, бытового обслуживания и т.п.
Признаки публичного договора:
1. он заключается коммерческой организацией;
2. он устанавливает обязанности коммерческой организации по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг;
3. эти обязанности организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится;
4. коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договоров кроме случаев, предусмотренных законодательством.
Договоры любой организации, отвечающие приведенным признакам, являются публичными договорами. Из признака публичного договора о недопустимости оказывать кому – либо предпочтение вытекает положение, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены законодательством. Например, при перевозках транспортом общего пользования могут быть установлены льготы в виде бесплатного или более дешевого проезда для детей, инвалидов, пенсионеров и т.п.
Однако, в этом случае убытки, которая несет коммерческая организация должны, как правило, оплачиваться за счет республиканского или местного бюджетов, в зависимости от того, как это определено в законодательстве и какой орган принимает решение в предоставлении таких льгот (правительство, аким и т.д.).
Правительство Республики Казахстан вправе издавать обязательные правила об отдельных видах публичных договоров в случаях, установленных законодательными актами (типовые договоры, положения, и т.п.).
Нарушение требований влечет за собой недействительность этих условий по правилам ст.258 ГК – недействительность сделки, содержание которой не соответствует требованиям законодательства.
Договор присоединения (ст. 389), условия которого определены одной из сторон в определенных формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенном договору в целом. Договор присоединения отличается от других видов договоров процедурой его заключения. Если обычный договор заключается путем обмена письмами, согласования условий договора, то условия договора присоединения вырабатываются одной стороной и определяются в стандартных формах (бланк, формуляр и т.п.). Другая сторона не может вносить в договор никаких изменений. Если она это сделает, договор перестает быть договором присоединения и превращается в обычный договор. Договоры присоединения получили распространение в различных сферах экономики. Можно назвать, например, договоры о пользовании электрической и тепловой энергией, газом и др. услугами коммунальных предприятий, договоры с транспортными организациями.
Договоры присоединения выступают одновременно и публичными договорами. Например, ателье проката, заключая договор проката, выступает стороной в публичном договоре. В то же время при заключении договора ателье проката предоставляет клиенту бланк договора, в котором перечислены условия договора. Клиенту остается подписать договор, ничего к нему не добавляя. В договоре присоединения установлено, что присоединившаяся сторона не имеет право на расторжение договора или на обращение в суд, или что сторона, составившая договор освобождается от ответственности за любые нарушения обязанностей по договору. Исключением из этого правила являются случаи, когда присоединившаяся сторона сама занимается предпринимательской деятельностью, с осуществлением которой связано присоединение к договору. Типичным примером договоров присоединения являются договоры, заключаемые трастовыми компаниями «Смагулов и К», «Еврошопинг» и др. Вкладчику предлагается подписать договор, разработанный самой компанией, не меняя в нем ни одного пункта.
Предварительный договор освещает ст.390 ГК. По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнение работ или оказание услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительными договором. Предварительный договор заключается в форме, установленной законодательством для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его недействительность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, предусмотренный им договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.
В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор уклоняется от заключения предусмотренного им договора, она обязана возместить другой стороне вызванные этим убытки, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен, либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.
Протокол о намерениях (договор о намерениях), если в нем прямо не предусмотрены намерения сторон придать ему силу предварительного договора, не является гражданско-правовым договором, и неисполнение его не влечет за собой юридических последствий.
Понятие предварительного договора неразрывно связано с понятием основного договора. Из предварительного договора возникает обязательство заключить в будущем основной договор на условиях предварительного договора.
В качестве примера предварительного договора можно привести договор гарантии, заключенный для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (п.3 ст. 329 ГК), договор об организации перевозки грузов, кредитный договор, предусматривающий обязанность банка предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, согласованных сторонами, договор на получение квартиры в будущем (жилищный контракт).
Предварительному договору, видимо следует отнести протокол о результатах торгов, предусмотренный Указом о приватизации. В п.5 ст.14 Указа о приватизации закреплено, что «лицо, выигравшее торги, и продавец подписывают в день проведения аукциона или тендера протокол о результатах торгов».
В этом протоколе содержатся существенные условия договора купли – продажи. В нормативных актах государственного органа по приватизации закреплено, что протокол о результатах торгов является документом, фиксирующим результаты торгов и обязательства лица, выигравшего торги, и продавца заключить договор купли – продажи объекту приватизации по цене, установленной в ходе торгов.
Связь предварительного и основного договоров проявляется и в том, что форма обоих договоров должна совпадать. Если для заключения определенных видов договоров законодательством установлена нотариальная форма договора (например, договор купли-продажи жилого дома), то и предварительный договор должен быть заключен в нотариальной форме.
Однако, если законодательством форма основного договора не определена (например, обычный договор купли-продажи), предварительный договор под страхом недействительности должен быть заключен в письменной форме. То есть, здесь не наступают обычные последствия несоблюдения письменной формы сделок – лишение права ссылаться на свидетельские показания (ст.153 ГК и комментарий к ней). Договор, заключенный устно, признается недействительным.
Минимальное условие, которое должен содержать предварительный договор, - это условие, позволяющее определить предмет основного договора. Нельзя, например, заключить договор о заключении в будущем договора купли-продажи без определения, что будет предметом будущего договора (купля-продажа предприятия, здания, ценных бумаг и т.п.). должны быть также определены другие существенные условия основного договора. Набор этих условий разный для разных видов договоров. Например, существенными условиями договора купли-продажи являются наименование и количество товаров.
Срок заключения основного договора является обязательным условием предварительного договора, поэтому в статье установлен годичный срок заключения основного договора, если в предварительном договоре срок не установлен.
Важность такого срока вытекает из того, что по его истечении действие предварительного договора прекращается, если основной договор до окончания срока не был заключен.
Вопрос о последствиях уклонения от заключения предварительного договора решается по-разному в законодательстве разных стран. Например, в ГК РФ закреплено право стороны предварительного договора требовать понуждение другой стороной к заключению договора (ст.29 ГК РФ). Такое же правило было закреплено в Основах гражданского законодательства.
В комментируемой статье закреплено другое правило: права на понуждение к заключению договора у сторон нет, есть только право на возмещение причиненных уклонением от заключения основного договора убытков (например, сторона, которая должна была выступить покупателем, закупила мебель или оборудование с учетом особенностей жилого дома или здания, покупка которого была предметом предварительного договора).
В статье предусмотрено, что сторона обязана возместить убытки, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Данное положение должно применяться с учетом п.2 ст.350 ГК, в соответствии с которой принятое до нарушения обязательство соглашения сторон об освобождении должника от возмещения убытков, вызванных нарушением, недействительно, однако стороны по взаимному соглашению могут предусмотреть взыскания только реального ущерба имущества.
Следовательно, полного освобождения от возмещения убытков договором не может быть предусмотрено.
Такие же последствия предусматриваются в законодательных актах, регулирующих отдельные виды предварительного договора. В соответствии с п.6 ст.14 Указа о приватизации договор купли-продажи должен быть подписан сторонами не позднее 10 дней после завершения торгов. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола о результатах торгов или договора купли-продажи утрачивает внесенный им гарантийный взнос и обязано возместить продавцу понесенные им реальные убытки в части, непокрытой гарантийными взносами.
В случае приватизации юридическая конструкция более сложная, чем просто предварительный и основной договор, так как оба этих договора основываются на результатах торгов, но юридическая сила предварительного договора от этого не меняется, так как ООН выступает обязательной стадией процесса приватизации. Результаты торгов обязательно оформляются протоколом о результатах торгов.
В Казахстане получила распространения практика заключения протоколов о намерениях, правовая природа которых была неясна. Им часто пытались предать юридическую силу. Именно стремлением четко ограничить предварительный договор и протокол о намерениях было вызвано установление правила, что протокол о намерениях вообще не может рассматриваться как гражданско-правовой договор. Чтобы такой договор имел юридическую силу, в нем должно быть это специально предусмотрено.
Отказ одного из участников от продолжения отношений по такому протоколу о намерениях не влечет для него каких-либо юридических последствий и сожжет повлиять только на его деловую репутацию.
Статья 391 ГК РК гласит, что договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу, указанному или не указанному в договоре и имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.¹
Если иное не предусмотрено законодательством или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица.
Должник в договоре вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора.
В случае, когда третье лицо отказалось от права, предоставленного ему по договору, кредитор может воспользоваться этим правом, если это не противоречит законодательству и договору.
Договор в пользу третьего лица – это традиционный институт гражданского права, один из случаев проявления отношений с участием третьих лиц (комментарий к ст.270 ГК).
Наиболее распространенными видами договоров в пользу третьего лица являются:
1. договор перевозки груза (багажа), согласно которому перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю);
2. договор страхования в пользу третьего лица (ст.12 Указа о страховании);
3. договор банковского вклада в пользу третьего лица.
Особенности договора в пользу третьего лица могут быть установлены законодательными актами. Однако нормы этих законодательных актов не могут противоречить Гражданскому кодексу РК. Например, в п.9 ст.12 Указа о страховании закреплено, что на «договор страхования в пользу третьего лица (застрахованного) распространяются положения гражданского законодательства о договоре в пользу третьего лица в той части, в которой они не противоречат положениям настоящего Указа».
Вряд ли данное положение правильно. Нормы гражданского законодательства о договоре в пользу третьего лица содержатся в ГК, нормы иных законодательных актов не могут противоречить ГК (комментарий к ст.3 ГК).
Действительность договора в пользу третьего лица не ставится в зависимость от того, указано специально это третье лицо в договоре или нет.
Например, в соответствии с п.4 ст.13 Указа о страховании договор страхования в пользу выгодоприобретателя может быть заключен без указания имени или наименования выгодоприобретателя. При заключении такого договора страхователю выдается страховое свидетельство (полис, сертификат и т.п.) на предъявителя. В этом случае выгодоприобретателем признается тот, кто предъявит указанный документ. Обязательным признаком договора в пользу третьего лица является право третьего лица требовать исполнения обязательства в свою пользу. Например, грузополучатель по договору перевозки вправе требовать от перевозчика исполнения договора перевозки. Если арендатор заключил договор страхования арендованного имущества в пользу его собственника (арендодателя), то право требования выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая принадлежит арендодателю, в пользу которого заключен договор страхования.
Необходимо отличать договор в пользу третьего лица от договора об исполнении третьему лицу, где исполнение производится третьему лицу, но оно само не вправе требовать исполнения от должника (эти случаи чаще всего встречаются при купле- продаже, в частности, при поставке, когда поставщик поручает покупателю произвести отгрузку не в свой адрес, а в адрес третьей организации).
До момента выражения третьим лицом намерения воспользоваться своим правом стороны могут расторгнуть или изменить заключенный ими договор. Но как только третье лицо тем или иным способом выразило должнику такое намерение, должник и кредитор оказываются связанными волеизъявлением третьего лица, и уже не могут без его согласия расторгнуть или изменить договор. Но они могут в договоре предусмотреть, что они не связаны волеизъявлением третьего лица. Такое же положение может быть закреплено законодательством. Так, в соответствии со смыслом пп.50-51 Временного устава железных дорог РК, договор перевозки, заключаемый между грузоотправителем и железной дорогой в пользу грузополучателя, может быть изменен без согласия грузополучателя даже в том случае, если грузополучатель выразил желание воспользоваться правом, возникшим у него по договору перевозки.
Специфика договора в пользу третьего лица заключается в том, что третье лицо с момента выражения готовности воспользоваться своим правом по договору практически заменяет собой кредитора. Именно поэтому в комментируемой статье закреплено положение, что должник в договоре вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора. Например, если грузополучатель предъявляет перевозчику требования о ненадлежащем качестве доставки груза, последний вправе ссылаться на то, что качество груза ухудшилось по вине работников грузоотправителя, осуществивших его погрузку. Однако если третье лицо отказалось от права, предоставленного ему по договору, кредитор опять занимает свое место и может сам воспользоваться этим правом, если это не противоречит законодательству и договору.
Например, в п.7 ст.12 Указа о страховании закреплено: в случае, если застрахованный отказался от получения страхового возмещения, причитающегося ему в соответствии с договором, право на получение страхового возмещения переходит к страхователю.
Вместе с тем в договоре могут быть предусмотрены иные последствия отказа третьего лица от принадлежащего ему права требования. Например, в договоре страхования может быть предусмотрено, что в случае отказа выгодоприобретателя от получения страхового возмещения, последнее страхователю не выплачивается.
Можно проиллюстрировать применение норм о договоре в пользу третьего лица в отдельных видах договоров на примере договоров страхования.
В п.2 ст.12 Указа о страховании закреплено, что законодательством об обязательном страховании на страхователя может быть возложена обязанность осуществления страхования третьего лица. При добровольном страховании страхователи могут в договоре страхования определить третье лицо в качестве застрахованного.
При страховании имущества застрахованный, не являющийся страхователем должен иметь интерес в сохранении этого имущества.
При страховании риска ответственности за ненадлежащее исполнение договора, а также предпринимательского риска может быть застрахован риск только самого страхователя.
Сделка – это волевой акт, то есть действия людей. Необходимо различать действия и события, к последнему относятся обстоятельства, не зависящие от воли лица. В качестве примера событий можно назвать явления стихийного характера (ураганы, наводнения, пожары, а также военные действия, забастовки). Волевой характер сделки заключается в том, что она направлена на создание соответствующих прав и обязанностей, их изменения и прекращения. По этому признаку сделки необходимо отличать от поступков - действий, лишенных такой целенаправленности. В качестве примера можно привести ст.245 ГК, регулирующую правило в отношении находки и порядка приобретения собственности на нее. У нашедшего потерянную вещь возникают определенные права и обязанности, хотя цели найти вещь у него не было.
Сделка – действие правомерное, этим она отличается от противоправных (неправомерных) действий, порождающих гражданские права и обязанности - деликтов (причинение вреда жизни и здоровью граждан, а также имуществу другого лица).
Сделка специально направлена на возникновение, прекращение или изменение гражданских правоотношений. По данному признаку необходимо отличать сделки от других волевых актов, которые также могут быть направлены на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей, однако регулируемых другими отраслями права. Так, трудовым законодательством предусмотрено, что трудовые права и обязанности работников возникают с момента подачи заявления о зачислении на должность и здание администрацией приказа о приеме на работу. Сделки необходимо отличать от административных актов, которые также являются основаниями возникновения гражданских прав и обязанностей (ст.7 ГК), но к которым положение Гражданского кодекса о сделках не применяются.
Сделка порождает гражданские отношения, поскольку именно гражданским законом определяются те правовые последствия, которые наступают в результате совершения сделок.
Рассмотрев признаки сделки, необходимо отметить, что ее сущность составляют воля и волеизъявление сторон. Воля представляет собой желание, намерение лица вступить в сделку, то есть его психическое состояние. Такое намерение, желание называют внутренней волей. Однако, пока воля лицо не изъявлена, остается неизвестным его намерение совершить сделку. Изъявленная (выраженная) воля называется волеизъявлением. Воля дает ответ на вопрос: «чего я хочу?», а волеизъявление: «что я для этого делаю» (хочу обеспечить себя на случай болезни или старости и поэтому совершаю сделку по страхованию жизни).
Воля может быть изъявлена устно, письменно, с помощью конклюдентных действий и, наконец, путем молчания (бездействия). Устное совершение сделки означает непосредственное восприятие ее участниками взаимных волеизъявлении. Сделка, заключенная по телефону считается свершенной устно.
Воля выражена письменно, если участники сделки составили документ, в котором она отражена. В ст.152 ГК установлены правила, что к совершению сделки в письменной форме приравнивается, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон, обмен письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпрограммами, факсами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.
Конклюдентные действия (от лат.concludere – заключать, делать вывод) – поведение посредством которого обнаруживается намерение лица вступить в сделку. В ГК конклюдентным действиям посвящен п.2 ст.151: сделка считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Например, при совершении сделок через автоматы – покупка вещей, обмен валюты, различные игры.
Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон (п.4 ст.151 ГК). Так, молчание арендодателя после истечения срока договора аренды признается п.4 ст.86 Основ гражданского законодательства от 31 мая 1991 года выражением его воли возобновить договор на тех же условиях на неопределенный срок.¹
В сделках необходимо выделять цель и мотив. Под целью сделки понимается правовой результат, на который направлена воля ее участников. Мотив – та побудительная причина, в силу которой лицо вступает в сделку. Ошибочность мотива не может повлиять на действительность сделки. Например, гражданин покупает мебель в надежде получить квартиру, а ему отказывают в выдаче ордера. Несостоявшийся мотив (квартира не предоставлена) не может повлиять на действительность сделки (покупка мебели). Право собственности на мебель (в этом заключается цель договора купли-продажи) переходит к покупателю. Учет мотивов подрывал бы устойчивость гражданского оборота. Однако иногда стороны по своему соглашению могут придать мотиву и правовое значение. В таком случае, мотив, оговоренный сторонами, становится условием сделки, а сама сделка будет совершенной под условием.




§ 3. Виды гражданско-правового договора
Действующее гражданское законодательство Республики Казахстан регулирует отдельные виды сделок, и их классификация производится по различным признакам. К числу признаков (оснований) следует отнести: количество сторон сделки, момент времени, с которого она считается заключенной, возмездность и др.
В ст.148 ГК дается разграничение сделок на односторонние и двух- или многосторонние (договоры). Односторонней считается сделка, для совершения которой, в соответствии с законодательством или соглашением сторон, необходимо и достаточно выражение воли одной стороны. К их числу следует отнести: отказ от права собственности на имущество (ст. 250 ГК), составление доверенности (ст.167 ГК), односторонний отказа от исполнения договора (п.3 ст.401 ГК), завещание (ст. 529 ГК 1964 г.), объявление торгов в виде аукциона или конкурса, составление векселя, выдача чека и др.
В ст.149 ГК установлены правила о том, что односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законодательными актами, либо соглашением с этими лицами. Так, к примеру, из публикации о предстоящем аукционе или конкурсе возникают определенные обязанности у организаторов. При этом, если аукцион или конкурс является открытым, то это обязанности по отношению к любому, кто отзовется, а если закрытым – по отношению к любому из числа приглашенных. Одна из таких обязанностей состоит в соблюдении объявленных условий конкурса (отказ от них возможен лишь в установленном законом порядке).
К односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и о договорах, поскольку это не противоречит законодательству, природе и существу сделки (п.2 ст.149 ГК).
Сделки, для совершения которых требуется согласование воли двух или более лиц, являются двух - или многосторонними. Такие сделки именуются договорами (п.3 ст.148 ГК). В двухсторонней сделке воля изъявляется двумя сторонами, каждая их которых может быть представлена как одним, так и несколькими субъектами. Не следует смешивать число сторон в двухсторонней сделке с числом ее участников. Так, купля-продажа остается двухсторонней сделкой, несмотря на то, что в ее заключении участвовало несколько покупателей, несколько продавцов или несколько продавцов и покупателей одновременно (сделка с множественностью лиц).
В многосторонней сделке каждый ее участник является самостоятельной стороной и выражает индивидуальную волю. Примером многосторонней сделки служит договор о совместной деятельности. По договору о совместной деятельности (договору простого товарищества) стороны обязуются совместно действовать для получения доходов или достижения иной, не противоречащей закону цели (ст.228 ГК).
В случаях, когда договор о совместной деятельности заключается между юридическими лицами, образуется консорциум. Отношения между участниками консорциума строятся на договорной основе (ст. 2333 ГК). В качестве примера можно привести соглашения о создании международного консорциума по оценке нефтегазоносного потенциала казахстанского сектора Каспийского моря между Республикой Казахстан, Государственной компанией «Казахстанкаспийшельф», «Аджип С. и А.», «Бритиш Газ Экслорейшн энд Продакшн Лимитед», «Альянсом Би Пи Эксплорейшн Оперейтинг Кампани Лимитед» и «Ден Норске Стац Ольесельскап а. с.» (действующих совместно), «Мобил Ойл Казахстан Инк.», «Шелл Эксплорейшн Би. Ви.», «Тоталь Эксплорейшн Продакшн Казахстан».
Следует различать реальные (от лат.res-вещь) и консенсуальные (от лат.consensus-соглашение) сделки. Определяющим признаком подразделения сделок на два вышеназванных вида является момент времени, с которого соответствующая сделка считается заключенной. Для возникновения консенсуальной сделки достаточно достижения соглашения о совершении сделки. В качестве примера консенсуальной сделки можно назвать договор купли-продажи. Для возникновения сделки не требуется передачи отчуждаемого имущества продавцом и уплаты денег покупателем. Эти действия стороны по договору совершают уже в порядке исполнения договора.
В отличие от консенсуальных, реальные сделки совершаются только при условии передачи вещи одним из участников. К числу реальных сделок следует отнести договор перевозки грузов. Для того чтобы данная сделка считалась заключенной достаточно передачи груза отправителем перевозчику.
Следующее деление сделок на каузальные (от лат.cause-причина) и абстрактные. Классифицирующим признаком подразделения на два вышеуказанных вида является значение основания сделки для ее действительности. Судьба каузальной сделки целиком зависит от основания, в силу которого она совершилась. Отпадение основания лишает юридической силы уже совершенную одностороннюю сделку. Покупатель, например, произвел предоплату купленного товара, но продавец товар не поставил. Отпадает право продавца на полученные от покупателя деньги.
Юридическая же сила абстрактной сделки не зависит от ее основания, если сама сделка выражала подлинную волю того, кто ее совершил. Например, покупатель рассчитался за полученный товар, передав продавцу вексель на сумму стоимости товара. Если в последствии выяснится, что товар оказался недоброкачественным, вексель не может быть истребован обратно, напротив, права по векселю сохраняют силу и для векселедержателя, и для все последующих держателей, которым вексель будет передаваться, и для того, кто обязан его оплатить.
Необходимо выделить также сделки бессрочные и срочные. Особенностью бессрочных сделок является то, что при их совершении не определяется ни момент ее вступления в действие, ни момент ее прекращения. Такая сделка немедленно вступает в силу. В срочных сделках либо определен момент вступления сделки в действие, либо момент ее прекращения, либо оба указанных момента. Срок, который стороны определили как момент возникновения прав и обязанностей по сделке, называется отлагательным. Если сделка вступает в силу немедленно, а стороны обусловили срок, тогда сделка должна прекратиться, такой срок называется отменительным. Например, стороны договорились, что договор аренды помещения заключен на один год и начнет действовать с 1 января, и прекратится 31 декабря. Таким образом, 1 января в этом договоре отлагательный срок, а 31 декабря – отменительный.
К следующим видам можно отнести условные сделки (ст.150 ГК). Их особенностью является то, что юридические последствия совершения такой сделки ставятся в зависимость от какого-то обстоятельства (события или действия третьего лица), которое может наступить или не наступить в будущем. Для данного условия характерны четыре признака:
а) оно относится к будущему, т.е. указанное в сделке обстоятельство не имеет места в момент ее совершения;
б) наступление этого обстоятельства вероятно;
в) это обстоятельство не должно наступить неизбежно, т.е. неизвестно наступит оно или нет, в отличие от срока наступления определенного события;
г) это условие является дополнительным элементом сделки, т.е. сделка данного вида может быть совершена и без такого условия. Сделка не считается условной, если указанное обстоятельство уже наступило к моменту ее совершения или известно, что оно наступит.
В свою очередь, условные сделки делятся на два вида:
-заключенные под отлагательным условием
-заключенные под отменительным условием.
Сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого не известно, наступит оно или не наступит. Например, гражданин А. обязуется продать гражданину Б. жилой дом, если ему удастся купить благоустроенную квартиру. До момента наступления условия (покупки квартиры) гражданин А. продолжает оставаться собственником дома, гражданин Б. не должен платить за него.
Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Например, гражданин А. сдает квартиру в наем гражданину Б. под условием ее освобождения, если сын гражданина А. после окончания университета вернется домой. Права и обязанности сторон возникают в данном случае в момент совершения сделки и прекращаются с момента возвращения сына гражданина А., т.е. с момента наступления условия.
С наступлением отменительного условия сделка прекращается безотносительно к тому, знали стороны о наступлении условия или не знали. Если наступление отменительного условия становится невозможным, сделка, в которую оно включено, превращается в безусловную.
В п.3 ст.150 ГК установлены важные правила: если наступление условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим.
Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается не наступившим.
В ГК в ст.156 выделяются также биржевые сделки. Биржевой сделкой является заключенное участниками биржи соглашение о взаимной передачи прав и обязанностей в отношении товаров, ценных бумаг и другого имущества, допущенного к обращению на биржу. Помимо ГК биржевые сделки регулируются следующим законодательством: Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 7 апреля 1995 года «О товарных биржах» и законом Республики Казахстан от 5 марта 1997 года «О рынке ценных бумаг».
К биржевым сделкам в зависимости от их содержания применяются правила о соответствующем договоре (купли-продажи, комиссии и др.), если иное не вытекает из законодательства, соглашение сторон и существа сделки.
Законодательством или биржевыми уставами могут предусматриваться условия биржевых сделок, составляющие коммерческую тайну сторон и не подлежащие разглашению без их согласия.
Споры, связанные с заключением биржевых сделок, рассматриваются в биржевом арбитраже при соответствующей бирже, решение которого может быть оспорено в суде.
В теории гражданского права выделяются также фидуциарные сделки, которые имеют доверительный характер. В качестве примера можно назвать договоры: поручение, комиссия, передача имущества в доверительное управление. Их особенность состоит в том, что изменение характера взаимоотношений сторон, утрата их доверительного характера может привести к прекращению отношений в одностороннем порядке. Так, к примеру, проверенный и доверитель в договоре поручения вправе в любое время отказаться от договора.
Следует обратить внимание на такой аспект, как момент заключения договора. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятие предложения) другой стороны. Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.
Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.
Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту.
Как было замечено выше, важными элементами договорных отношений являются «оферта» и «акцепт». Статья 395 ГК разъясняет: «офертой признается предложение о заключении договора, сделанная одному или нескольким конкретным лицам, если оно достаточно определенно и выражает намерение лица сделавшего предложение, считать себя связанным в случае его принятия (акцепта). Предложение является достаточно определенным, если в нем указаны существенные условия договора и порядок их определения». Это предложение может быть сделано путем: устного предложения при личной встрече или по телефону; направление письма, телеграммы, сообщения по факсу, телетайпу и т.п.; помещение рекламного объявления в средствах массовой информации или на рекламных щитах. Для заключения договора необходимо согласие на это предложение другой стороны, так называемый «акцепт».
В соответствии со ст.396 ГК:
1. акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным;
2. молчание не является акцептом, если иное не вытекает из законодательного акта, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон;
3. совершение лицом, подучившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.д.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законодательством или не указано в оферте;
4. если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту ранее или одновременно с самим акцептом, акцепт считается неполученным.
Необходимо знать и том, что договор может быть заключен путем принятия к исполнению заказа. В настоящее время этот способ нередко применяется в отношениях между брокерскими конторами и их клиентами при заключении договора на брокерское обслуживание. В частности, если в срок, определенный вышеуказанным договором, брокер не заявит своих возражений по полученному от клиента заказу, договор в частности, касающийся этого заказа, можно считать заключенным.
Порядок заключения договора с использованием «оферты» и «акцепта» регламентируется ст.397 ГК, которая предусматривает несколько вариантов:
1. когда оферта содержит срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока ;
2. когда письменная оферта не содержит срока для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законодательством, а если такой срок не установлен, - в течение нормального необходимого для этого времени. Когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона заявила о ее акцепте;
3. в случае, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием. Если сторона, направившая оферту немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным;
4. ответ о согласии заключить договор на иных чем предложено в оферте условиях, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от оферты и в то же время новой офертой.
Следует обратить внимание и на такой аспект, как момент заключения договора, что значит признание заключенным договор в момент получения стороной, направившей оферту ее акцепта, направленного другой стороной. Важное значение имеет дата исполнения тех или иных обязанностей. Поэтому в гражданском праве нормы, в том числе сроки, принято подразделять на:
-императивные и диспозитивные;
-определенные и неопределенные;
-общие и частные; определяемые по промежуткам времени и в виде «момента времени».
Императивные – общеобязательные нормы, сроки которых не могут быть изменены по соглашению сторон. Диспозитивные – устанавливаются в законодательстве, однако они могут быть изменены сторонами по их соглашению. Определенные – точные сроки, подлежащие исполнению путем указания начала и окончания с указанием на конкретное событие или момент. Неопределенные – устанавливаются путем обозначения типа «в разумный срок» «заблаговременно» и т.д.
Говоря о форме заключения договора, необходимо подчеркнуть, что в хозяйственной жизни распространены, как правило, письменные, которые в свою очередь делятся на простые и нотариальные. В соответствии с Гражданским кодексом РК обязательная письменная форма сделок устанавливается для следующих случаев:
-осуществляемых в процессе предпринимательской деятельности, превышающих 100 месячных расчетных показателей; в иных предусмотренных законодательством или соглашением сторон случаях. Помимо этого, договор может быть недействительным при:
-отсутствии согласия хотя бы одной из сторон, т.е. под влиянием заблуждения, насилия, угрозы, обмана, несоблюдении формы, установленной законодательством или противоречии содержания требованиям закона; нарушении субъективного состава участников, т.е. участниками являются лица, не имеющие на это право, отсутствии лицензии; преследовании цели недобросовестной конкуренции и наличия умысла преступления.
Процедура заключения договора предусматривает принятие предложения другой стороной (акцептантом) только на тех условиях, которые выдвинуты оферентом. Если он их отвергает, договор считается незаключенным, и вся процедура начинается заново. Поэтому выдвижение хотя бы одного иного условия признается новым предложением. Первоначальный оферент превращается в акцептанта и тоже имеет право на выбор: или принять эти новые условия, или отказаться от заключения договора совсем, или выдвинуть новые условия, что опять превращает его в нового оферента. И так до тех пор, пока договор не будет заключен или пока стороны не убедятся в бесплодности этих попыток.....